优化营商环境并非取消保证金的法定理由

　　自2019年起不少省级财政部门先后发布行政规范性文件取消投标保证金、限制收取履约保证金，个别地方财政部门还禁止收取电子采购文件的费用，理由主要是为创造良好的营商环境，减轻中小企业的负担。今年，因新冠肺炎疫情，又有一些省级财政部门发文采取同样的做法。笔者认为，这种做法值得商榷。

　　一、关于保证金的问题

　　(一)收取保证金是法律赋予采购人的权利，权利行使不受干涉

　　1.收取保证金是法律赋予采购人的权利，权利行使不受干涉

　　在政府采购活动中，是否在采购文件中规定保证金，是法律赋予采购人的权利。根据《政府采购法实施条例》(下称《政采条例》)第三十三条规定，投标人是否提交投标保证金是采购人的一项权利，由其决定。采购人可以不要求投标保证金，但若要求投标保证金，应当在招标文件中作出规定，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%，应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的，参照前述规定执行。《政采条例》第四十八条规定，采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。是否在采购文件中规定履约保证金同样由采购人决定。履约保证金是合同履行中的问题，更应由采购人视项目的情况决定是否收取。

　　根据《民法总则》第一百三十条规定，民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。即然法律规定是否收取保证金是采购人的权利，则采购人有权决定是否收取保证金，不受任何干涉。

　　2.保证金可以弥补采购人的损失，对失信供应商有惩戒作用

　　保证金的性质属于一种担保，在供应商违背诚信原则时，保证金可以弥补采购人因供应商失信而受到的损失，也是对失信供应商的惩戒。

　　《政采条例》未规定投标保证金不予退还的情形。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号，下称“87号令”)第二十条规定招标文件应当包括不予退还投标保证金的情形。第二十三条规定，投标有效期内投标人撤销投标文件的，采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。实践中，招标文件规定的不予退还投标保证金的情形，还包括投标人提供虚假材料、串通投标以及中标后无正当理由不与采购人签订政府采购合同等情形。根据《合同法》的相关规定，投标文件是投标人向采购人发出的要约，投标有效期内(即要约有效期内)，投标文件对投标人和采购人均有约束力，若投标人撤销投标文件(即撤销要约)，则应当承担相应的后果，即投标保证金将不予退还。特别是在投标人只有3家时，任何1家投标人随意撤销投标文件，均会导致项目废标而重招，给采购人造成损失。因此，为防止投标人随意撤销投标文件、损害采购人的权益，87号令第二十三条规定“投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。投标有效期内投标人撤销投标文件的，采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。”对于投标人提供虚假材料、串通投标以及中标后无正当理由不与采购人签订政府采购合同等情形，虽然法律也规定了对投标人的行政处罚，但这是投标人因违法行为应承担的行政责任，而对于采购人的损失只能通过不予退还投标保证金得到赔偿。

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十条第二款规定的不予退还保证金的情形有：(一)供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的;(二)供应商在响应文件中提供虚假材料的;(三)除因不可抗力或谈判文件、询价通知书认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同的;(四)供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;(五)采购文件规定的其他情形。该规定比87号令更加宽泛。

　　履约保证金是合同履行中的问题，是对供应商出现违约行为时民事责任的追究。

　　我国目前的社会主义市场经济尚不成熟，供应商不讲诚信，随意撤销投标文件、提供虚假材料、恶意串通等行为屡禁不绝。若禁止采购人收取保证金，则供应商失信行为的成本为零，更加助长不诚信行为。

　　3.法律在赋予采购人权利的同时，也考虑了对供应商权益的保护

　　《政采条例》赋予采购人收取保证金的权利时，明确规定了投标保证金的比例、方式、退还时间及履约保证金的比例、方式。为防止采购人滥用该权利损害供应商的合法权益，87号令第七十八条规定，采购人、采购代理机构未按照规定退还投标保证金的，由财政部门责令限期改正，情节严重的，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报;采购代理机构有违法所得的，没收违法所得，并可以处以不超过违法所得3倍、最高不超过3万元的罚款，没有违法所得的，可以处以1万元以下的罚款。

　　(二)优化营商环境、减轻供应商负担并非取消保证金的法定理由

　　2020年1月1日实施的《优化营商环境条例》(下称《营商条例》)使得优化营商环境有法可依。与政府采购相关的条款有：第十三条规定，招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体，不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。政府有关部门应当加强招标投标和政府采购监管，依法纠正和查处违法违规行为。第十六条规定，国家加大中小投资者权益保护力度，完善中小投资者权益保护机制，保障中小投资者的知情权、参与权，提升中小投资者维护合法权益的便利度。第二十五条规定，设立政府性基金、涉企行政事业性收费、涉企保证金，应当有法律、行政法规依据或者经国务院批准。对政府性基金、涉企行政事业性收费、涉企保证金以及实行政府定价的经营服务性收费，实行目录清单管理并向社会公开，目录清单之外的前述收费和保证金一律不得执行。推广以金融机构保函替代现金缴纳涉企保证金。

　　政府采购领域的保证金是《政采条例》即行政法规规定的保证金，是合法的保证金，符合《营商条例》第二十五条规定，也不存在违反第十三条、第十六条规定的情形。因此，即使从优化营商环境的角度而言，采购人收取保证亦是合法。

　　(三)财政部门制定行政规范性文件取消保证金违反相关规定

　　省级财政部门均是通过制定行政规范性文件的形式取消投标保证金、限制收取履约保证金，行政规范性文件不属于《立法法》规定的法源，不具有法律效力。2018年5月16日，国务院办公厅出台了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发[2018]37号)明确要求“严禁越权发文”，规定“不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务”，在《政采条例》赋予采购人收取保证金权利的前提下，行政规范性文件取消保证金是违法减损采购人(属于法人或者其他组织)的合法权益，违反该通知的规定。地方人民政府负责备案审查的部门应当及时处理这种违法文件，并且有权对审查发现的问题采取适当方式予以通报。

　　二、关于采购文件的费用问题

　　采购文件的收费，需要分两种情况考虑。若采购人自己采购，则采购文件是否收费，由其自行决定;若委托采购代理机构采购，除集中采购代理机构免费提供采购文件外，社会代理机构(下称“招标公司”)均收取一定的费用。本文重点分析招标公司采购文件的收费问题。

　　(一)采购文件的定价是市场调节价，由招标公司自行确定

　　采购文件的工本费曾经作为行政事业性收费进行管理。财政部、国家发展和改革委员会陆续将采购文件的工本费从涉及企业的行政事业性收费项目中取消。而一些地方的财政部门通过行政规范性文件要求不得收取采购文件的工本费，此种做法存在以下问题：

　　1.与《价格法》的规定不符

　　根据《价格法》第三条规定，国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。第十五条规定，各类中介机构提供有偿服务收取费用，应当遵守本法的规定。法律另有规定的，按照有关规定执行。

　　招标公司作为提供有偿采购代理服务的中介机构，无论是采购文件的定价，还是代理服务费的定价，均应符合《价格法》的规定。在《价格法》未将采购文件的费用确定为政府指导价、政府定价的前提下，行政规范性文件禁止招标公司收取采购文件的工本费干涉了招标公司的自主定价权。

　　2.禁止收取招标文件的工本费不符合87号令的规定

　　87号令第二十四条规定，招标文件售价应当按照弥补制作、邮寄成本的原则确定，不得以营利为目的，不得以招标采购金额作为确定招标文件售价的依据。该条规定的是采购文件的定价原则，其目的是防止招标公司销售招标文件获得高额利润。从文义解释来看，“制作成本”除印刷成本外，还包括编制招标文件的劳动力成本。在规章明确允许招标公司根据定价原则对招标文件收费的情况下，行政规范性文件要求免费提供招标文件违反了87号令的规定。

　　因此，招标公司在对招标文件定价时应符合87号令第二十四条的规定，其他采购文件的定价亦应本着弥补制作、邮寄成本的原则确定，而不能随意抬高价格。

　　(二)电子采购文件亦应由采购代理机构确定，不受干预

　　电子采购文件的定价亦应符合上述《价格法》的规定，由招标公司确定。电子采购文件与纸质采购文件虽然载体不同，但其内容是相同的，均是招标公司工作人员智力成果的结晶，应由招标公司根据编制采购文件花费的劳动力价值计算其成本。

　　采购文件的定价实行市场调节价，定价权是《价格法》赋予招标公司的权利。行政规范性文件禁止招标公司收取电子采购文件的费用，系“违法减损公民、法人和其他组织的合法权益”，应由地方人民政府负责备案审查的部门进行处理。