明显低于其他投标人的报价属于低价恶性竞争吗？

随着市场竞争越来越充分，价格竞争一直是招标采购领域的普遍现象。近年来，伴随着市场的充分竞争，随之而来的低价恶性竞争行为不时出现在招标采购领域。

《招标投标法实施条例》对低价恶性竞争行为曾做出过相关规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价”。2017年10月1日正式施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令）也对于低价恶性竞争行为提供了判定依据：“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。”

然而，投标价明显低于其他投标人的报价一定属于低价恶性竞争吗？

近日，沪上某大型国有企业对其无线网国际互联网出口专线租赁项目进行了公开招标，预算金额为人民币1000万元。截止到投标截止时间，共有三家运营商递交了投标文件。招标代理机构在招标文件规定的开标时间对三家投标人的投标报价进行了公开唱读，其中A运营商的投标报价为人民币500万元，B运营商的投标报价为人民币240万元，C运营商的投标报价为人民币80万元。唱标完毕后，三家投标人对整个开标过程均表示无异议。开标结束后招标代理机构即组织评标委员会对该项目进行了评审。经综合评分，评标委员会所有成员一致推荐了C运营商为本项目的第一中标候选人。招标代理机构按规定对评标结果进行了公示。然而，在公示期间，A运营商对C运营商的投标报价提出了异议，认为其报价属于低价恶性竞争，评标委员会应当对其投标予以否决。招标代理机构在收到A运营商的异议函后立即组织评标委员会对评标结果进行了复核。评标委员会要求C运营商在规定的时间内就其投标报价的合理性进行书面说明并提供相关证明材料。C运营商按照评标委员会的要求在规定的时间内提交了书面说明材料，指出其投标报价基于所需的硬件材料和安装工程均为沿用以往已经建成的线路设施，本次投标属于纯线路租赁服务，投标报价基于公司规定的收费标准向招标人收取线路的租赁费用，故成本较低，不属于低于成本报价。评标委员会经核实，确认C运营商的报价合理，不属于低价恶性竞争。招标代理机构根据评标委员会的复核意见向A运营商进行了异议答复。

在本案例中，有两个问题引起了笔者的思考：

第一、评标委员会对投标人报价是否属于低价恶性竞争的认定时间

国家计委、国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部早在2001年7月5日发布的《评标委员会和评标办法暂行规定》中就规定：“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。”

在本案例中，评标委员会认定投标人报价合理性的时间是在评标结束并收到A运营商的异议函之后，而不是在评标的过程中。按照《评标委员会和评标办法暂行规定》的规定，评标委员会在评标过程中即应当要求C运营商对其报价的合理性进行说明，而不是在收到异议函之后再组织复核。当然，评标委员会的成员从其专业认知的角度或者从C运营商的投标文件中已经找到了支撑其报价的合理依据（比如分项报价表等），认为不需要C运营商做出进一步说明也是有可能的。事后从对评标委员会的采访中也证实了笔者的猜测。

第二、投标价明显低于其他投标人的报价是否一定属于低价恶性竞争

从本案例中可以看到，投标人对同一项目的竞争力往往是不能光从表面来判断的。从正常的思维角度来看，投标人会从主观角度出发，认为本项目的报价组成一定包含硬件的投资建设成本和国家规定的用工成本、补贴、企业利润、企业管理费等成本。然后，在实际的投标竞争中，某一投标人基于长远的战略考量，花费长年累月的时间为未来可能的市场竞争做了充分的准备和投资建设，属于从表面上无法看到的隐形竞争力。正如华为在受到美国政府制裁时亮出“鸿蒙”操作系统这一杀手锏时一样，在充分竞争的市场面前，不进则退，你想不到的地方可能已经被竞争对手悄悄占据。就像智能手机的崛起葬送了老一代的手机巨头诺基亚、摩托罗拉一样，你可能没有做错什么，但时代抛弃你时，连招呼都不会打。

在本案例中，C运营商的前期投资建设可谓釜底抽薪，让其他所有竞争者大吃一惊，而又无可奈何，在证据和事实面前，质疑对方“低价恶性竞争”显得十分苍白无力。

从以上案例中，笔者得到的启示不仅仅是国家近年来对保护市场良性竞争做出的努力。2017年全国两会中，多份提案和建议不断推动着政府采购制度的完善。财政部对此在《财政部对十二届全国人大五次会议第1545号建议的答复》（财库函［2017］25号）、《财政部对十二届全国人大五次会议第2333号建议的答复》（财库函［2017］35号）、《关于十二届全国人大五次会议第5633号建议的答复（摘要）》（财库函［2017］38号）等3份复文中对低价恶性竞争给出了解决方案，对低价恶性竞争现象陆续出台了相关政策。

但同时也应当看到，凡事皆有两面性，在判定“低价恶性竞争”时也应当有充分的证明材料。

相信随着招标采购领域的不断发展，整个市场不仅会朝着良性发展的方向前进，企业的竞争力也会随之健康发展。

法律链接

《招标投标法实施条例》第五十一条有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

（二）投标联合体没有提交共同投标协议；

（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十条评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。

《评标委员会和评标办法暂行规定》第二十一条在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。

（作者单位：中化商务有限公司上海分公司）