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“良好商誉和健全财务制度”能否用“声明函”证明?

2019年10月15日 作者: 打印 收藏

编者按

为了更好地服务专业读者,《中国招标》周刊正式推出“采购深一度”专栏,对于业界遇到的新鲜事以及热点、难点问题,从招标投标、政府采购的法律层面作出深入分析,力求达到“知其然,知其所以然”。

本专栏文章的特点有三个:第一,法律分析都基于真实的典型案例系统性地进行;第二,法律分析都由权威的法律专业人士作出;第三,本栏目的文章追求“精编”,所有文章的案例来源、法律分析专家都由《中国招标》周刊社社长兼总编辑张松伟亲自选定,并最终定稿。


一线案例

2019年9月,某省水利职业学院的动画片制作项目的评标工作,采购方式为竞争性磋商,共有三家供应商参与投标,在资格评审过程中发现有两家未提供财务状况报告,却提供了“具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度的声明函”。

仔细查阅磋商文件,发现在磋商文件最后的“磋商应答书格式”中有说明,允许供应商提供“声明函”,内容如下:

“具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度的证明文件:

供应商是法人的,提供开标前二个年度内任一年度经审计的财务状况报告,或在开标前三个月内其基本开户银行出具的资信证明,或供应商自行出具的具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度的声明函;其他组织和自然人,没有经审计的财务报告,可以提供在开标前三个月内银行出具的资信证明,或供应商自行出具的具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度的声明函。”

法律分析

上述案例中,对于《政府采购法》第二十二条规定的供应商的资格条件是否也可以采取由供应商自行出具声明函的做法?可从相关法理上进行分析。

1.法定的供应商资格条件及其证明文件

《政府采购法》第二十二条规定“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”

《政府采购法》二十二条是对参加政府采购活动供应商应当具备的条件的规定,分为两款。第一款规定了五种法定的条件和法律、行政法规规定的其他条件。第二款规定的是采购人根据采购项目的特殊要求可以规定特定条件。

为明确《政府采购法》第二十二条第一款规定的条件,《政府采购法实施条例》第十七条规定“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件,提供下列材料:

(一)法人或者其他组织的营业执照等证明文件,自然人的身份证明;(二)财务状况报告,依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料;(三)具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料;(四)参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明;(五)具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。采购项目有特殊要求的,供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。”该条是对《政府采购法》第二十二条第一款的细化。

《政府采购法》规定的供应商条件、《政府采购法实施条例》的细化及实践中常见的证明文件形式,可归纳为下表:

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《政府采购法实施条例》对供应商条件的证明文件,除“参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明”这种声明函外,其他条件均规定了不同形式的证明材料(广义上讲,书面声明也是一种证明材料)。

对这些证明材料进行归纳,可以分为三类:第一类是由行政机关出具的法定文件,如营业执照、身份证明(如身份证、护照等);第二类是由第三方出具的证明文件,如会计师事务所出具的审计报告、银行出具的资信证明、社保机构出具的供应商缴纳社会保险的证明等证明文件;第三类是供应商出具的文件,又可分为直接证明满足供应商条件的文件(如缴纳社会保险资金、缴纳税收的网页截图等)、供应商按照采购文件规定的格式制作的证明文件(如具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料)、采购文件无格式要求由供应商自行制作的证明文件(如“无重大违法记录的书面声明”等)。

这种分类从证据的角度来讲有其法理基础。第一类、第二类的证明文件,如果是证明文件的原件,则为原始证据;如果是复印件,则为传来证据。凡是直接源于案件事实本身的证据材料为原始证据,如营业执照的正本、身份证的原件。凡是经过中间传抄、转述环节获取的证据为传来证据,如营业执照的复印件、身份证的复印件。虽然复印件为传来证据,但因是由原始证据复印得来,因而只要核实原件,就具有较强的证明力。而第三类证明材料中,供应商的声明函属于言词证据。凡是能够证明案件情况的事实是通过陈述形式表现出来的证据,为言词证据。供应商是否有重大违法记录,是以其通过出具书面声明(加盖公章)来证明。由于供应商受利益驱动,或者因不懂法律,这种声明函有时会出现虚假。例如,供应商被财政部门处以“禁止一年参加政府采购活动”的行政处罚的情形,有的供应商为取得采购项目,直接在投标文件中提交承诺声明参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录;有的供应商被某省财政厅处罚,以为不影响其在其他城市参加政府采购活动,对其他城市的政府采购项目作出虚假声明。因此,从证明力而言,第一类、第二类的证明文件的证明力大于第三类的供应商的书面声明。

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2.实践中采购文件要求供应商提交证明文件

存在的两种问题:

对于第一类证明文件,在实践中基本不会出现问题。实践中容易出现问题的是第二类证明文件能否以供应商的声明函替代。特别是在财政部大力倡导优化营商环境的背景下,此种做法是否可以?实践中还容易出现的问题是对于第三类的声明函能不能以其他证明文件替代?

先看看财政部的相关规定。2019年7月26日发布、9月1日起施行的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库[2019]38号,以下简称“38号文”)规定“优化采购活动办事程序。对于供应商法人代表已经出具委托书的,不得要求供应商法人代表亲自领购采购文件或者到场参加开标、谈判等。对于采购人、采购代理机构可以通过互联网或者相关信息系统查询的信息,不得要求供应商提供。除必要的原件核对外,对于供应商能够在线提供的材料,不得要求供应商同时提供纸质材料。对于供应商依照规定提交各类声明函、承诺函的,不得要求其再提供有关部门出具的相关证明文件。”此处的“规定”,应理解为“法律法规规章和规范性文件”的规定,在采购文件的内容不违反法律规定的前提下,也包括采购文件的规定。因而,在优化营商环境的背景下,财政部仍然需要遵守法律的规定,意即在法律明确规定证明文件的情况下,采购文件应当遵守法律规定,而不能创设其他形式。

对于《政府采购法》规定的“具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度”的供应商条件,《政府采购法实施条例》规定的证明文件是“财务状况报告”,未规定可以提供“书面声明”。实践中,“财务状况报告”的具体形式往往由采购文件来具体明确,常见的有会计师事务所出具的审计报告、银行出具的资信证明等文件。这些证明文件的形式符合《政府采购法实施条例》的规定,但采购文件要求供应商出具声明函则不符合《政府采购法实施条例》的规定。

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对于《政府采购法》规定的“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”的供应商条件,《政府采购法实施条例》规定的证明文件是“参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明”。实践中,采购文件规定该条件的具体形式不少是供应商自行出具的声明函。曾经有过采购文件要求供应商提供“无犯罪情况证明”。笔者认为,这种做法不符合《政府采购法实施条例》的规定。理由为:首先,《政府采购法实施条例》明确规定的是“参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明”,而未规定其他证明文件。其次,“无犯罪记录证明”并不能证明供应商符合《政府采购法》规定的“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”的条件。《政府采购法》规定的“重大违法记录”,根据《政府采购法实施条例》第十九条,是指“供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”而“无犯罪记录证明”只能证明供应商没有“因违法经营受到刑事处罚”,而不能证明供应商没有“因违法经营责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚”。对这些“重大违法记录”,采购文件应当依据《政府采购法实施条例》的规定,要求供应商提交书面声明。根据38号文的要求,采购人或者采购代理机构应当通过“信用中国”、“中国裁判文书网”等互联网或者相关信息系统查询,以判断供应商的书面声明是否真实。若发现供应商提交的书面声明存在虚假,则应当向财政部门举报,由财政部门依法对供应商进行行政处罚。

案例提供:江西省专家库评标专家夏志勇

法律分析:北京观韬中茂律师事务所合伙人、中国政法大学诉讼法学博士吴华)


责编:冯君
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