部分特殊类型建设工程项目的法律适用问题探析

一直以来，在招投标和政府采购过程中，部分特殊类型的建设工程项目（以下专指与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮工程），其法律适用问题，业界存在着较大争议。本文通过有关法律法规关于建设工程的定义，引出探讨问题，并结合部分规范性文件，从不同的角度，对《招标投标法》《政府采购法》（以下简称“两法”）所调整的建设工程范围进行分析论证，以期助益解决现实中存在的矛盾和冲突。

工程的定义

《招标投标法》第三条第一款规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”《招标投标法实施条例》第二条进行了详细解释，“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。^[1]

《政府采购法》第二条第六款规定，“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。《政府采购法实施条例》第七条第二款又作了进一步解释，内容同《招标投标法实施条例》完全一致。

《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”

综上所述，《建设工程质量管理条例》关于建设工程的定义，应是国家法规层面外延最广的工程定义。两法实施条例关于工程的定义，也明确了所指工程为建设工程，并且内容完全一致，形式上看已进行了“完美融合”。但实践中，两法所调整的工程范围是否真的一致还是各有所指，业界一直存在争议。

问题的引出

《招标投标法》规定，“中华人民共和国境内进行下列工程建设项目”采购时，必须进行招标。结合法条规定的具体内容可以推出，必须招标的工程项目，应是一个确定的有限范围，并非涵盖所有建设工程。实践中，招标人应如何划分？这是第一个问题。

再来看两法实施条例关于工程的定义。“工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”，其中“包括”“等”所涉及的内容和含义，是指工程项目的其中一部分，还是“特指”此类工程？因“特指”引申出的特殊类型工程项目又该适用哪部法律管辖？这是第二个问题。

探讨和分析

如何划分必须招标和不必须招标范围

判断某个工程项目是否必须招标，首先应界定必须招标的工程类别，再结合招标规模标准，最终符合两者规定的相应条件才能确定。

1.工程类别划分。根据《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委第16号令，以下简称“16号令”）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称“843号文”）有关内容，依法必须招标的工程类别有：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，二是国有资金投资或国家融资项目，三是国际资金投资项目。^[2]

可以看出，上述三项工程类别属于“或逻辑”关系，即工程项目满足任意一个条件就属于必须招标范围，其中第一项和第二、三项即两类资金投资项目包括的内容是交叉的，显然并不仅限于大型基础设施、公用事业类，应包含两类资金投资的所有工程项目。前者所指项目更具体明确，根据843号文第二条规定，应专指某些特殊的大型基础设施、公用事业类项目，比如煤炭、石油、铁路、公路、城市轨道交通等，此类项目不管是否使用两类资金还是其他社会资金投资，都属于必须招标类别。对比已废止的2000年国家计划委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（第3号令），此类项目作了较大删节，比较典型的如生态环境保护、体育旅游、商品住宅等已不在其列。

2.招标规模标准。根据16号令第五条第一款第一项规定，“施工单项合同估算价在400万元人民币以上”的，必须招标。

综上所述，可推出：

必须招标的工程项目：一是使用两类资金投资的，且达到招标规模标准之上的所有工程项目；二是非两类资金投资的，但比较特殊的少部分大型基础设施、公用事业类项目。

不必须招标的工程项目：一是未达到招标规模标准的；二是大部分使用非两类资金投资的；三是虽然属于必须招标的工程范围，但依据《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条规定可以不进行招标的工程项目。

那么，两法实施条例关于工程的定义，虽然规定了同样的内容，但在具体实践中是否可以有不同的理解？

在此引入一个法律界一直存在着较多争议的问题：关于对“等”字的理解。比如两法实施条例关于工程的定义描述，“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”，其中所提及的“包括”和“等”字词，尤其是“等”字，从不同的法律角度，可以有不同的理解。第一种是《政府采购法》所指工程，表示“列举未尽”，还包括其他工程项目；第二种是《招标投标法》所指必须招标的工程，表示“列举后煞尾”，不再是“包括且不仅限于”的意思，仅指建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮工程项目。

（1）《政府采购法》所指工程为广义的建设工程

首先，财政部最新颁布的《政府采购品目分类目录》（2022年印发）中，对工程项目进行了详细分类，具体包括房屋施工（B01000000）、构筑物（B02000000）、工程准备（B03000000）、安装工程（B06000000）等，共计9大明细项及1项兜底项其他建筑工程（B99000000）。

其次，从政府采购的定义来看，只要同时满足三个要素条件，即一是采购主体是各级国家机关、事业单位和团体组织，二是使用财政性资金，三是采购集中采购目录以内或采购限额标准以上的货物、工程或服务，便构成政府采购项目。

最后，《政府采购法》关于工程的定义为“所称工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”，从中可以看到，在“装修、拆除、修缮”之前并没有“相关”两字，而《政府采购法实施条例》加上“相关”两字，目的应是为了和《招标投标法实施条例》所指工程内容保持对应，并非仅指此类项目。

所以，只要是政府部门使用财政性资金采购上述品目中的工程项目，并且在采购标准限额之上，不管是建筑工程，土木工程，还是与建筑物或构筑物新建、改建、扩建相关或无关的装修、拆除、修缮工程等，都应属于政府采购工程。

（2）《招标投标法》所指必须招标工程为狭义的建设工程

所称狭义，是指《招标投标法》中所指必须招标的工程项目，仅特指与“建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮”相关的工程项目。

假设《招标投标法》所指必须招标的工程也是广义的，那么必须招标工程范围中“财政性资金投资的工程项目”和《政府采购法》所称政府采购工程项目，在不考虑招标规模标准的前提下，都应属于必须招标的范围，上述特殊类型工程项目，也只是其中的组成部分。实践中，如果按此理解和操作，就会与现行法律规范性文件，即国务院法制办公室2015年《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（财办库〔2015〕352号）相冲突。后者明确指出，“与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目”。

据此，由于此类特殊类型工程项目已被国家有关文件认定为不属于必须招标的范围，相应的，《招标投标法》所指必须招标的工程项目也应不泛指广义的建设工程。

（3）特殊类型工程项目法律适用问题

首先应分辨此类工程项目是否为政府采购工程。

如果不是，则不论项目是否低于或超过400万元的规模标准，采购人都可以不招标。当认为工程规模较大时，也可选择自愿招标，如何采购并没有明确的法律规定。但若选择自愿招标，应适用《招标投标法》及其相关法律中除“依法必须招标项目规定条款”之外的有关招标投标条款。^[3]

如果是，笔者认为从不同的理解角度，其法律适用可有以下两种情形。

一是此类项目属于“依法不得进行招标”工程范围，即不论项目是否低于或超过400万元规模标准，都应完全适用《政府采购法》及其相关法律，并且依照其中有关规定和程序以非招标方式采购，不可再进行招标。比如一个单独的政府采购装修工程，预算约600万元，虽然超过了400万元的招标规模标准，仍应采用非招标方式采购。^[4]

二是此类项目属于“依法可以不进行招标”工程范围，是否招标，由采购人自主确定。政府采购监管部门还可再确定一个招标规模标准进行强制招标，比如仍为400万元，当超过此数额标准时，应采用招标方式，并且根据《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。同样，其招投标程序应适用《招标投标法》及其相关法律中除“依法必须招标项目规定条款”之外的有关招标投标条款。

结语

本文通过分析论证了《政府采购法》所指工程为广义的建设工程，《招标投标法》所指必须招标的工程特指“与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮”工程。但实践中，如果真的将两法所指的工程范围割裂开来对待，在项目具体操作过程中，就会有一些较大争议。

比如上述特殊类型的政府采购工程项目，对于第一种法律适用情形，当项目金额较大时（400万元以上），如果也要按照非招标采购方式的程序操作，第一，会面临与政府采购小额工程同样的问题，由于《政府采购法》及其相关法律仅对货物和服务类项目的价格分值设置权重有规定，对于工程类项目的分值权重，并没有作出规定，编制此类采购文件时无所遵循；第二，不少采购人和代理机构会感觉困惑和难以理解，不明白为什么同样都是金额在400万元以上的装修、拆除、修缮工程项目，一个要招标，另一个却要采用非招标方式，为什么不能统一？对于第二种法律适用情形，多数人认为，此类项目的招投标程序，只有属于依法必须招标的项目才会被列入监管范围，选择自愿招标的则一般不予监管。

要从根本上解决问题，建议修改现行法规释义和规范性文件，重新认定，化繁为简。不管是政府采购工程，还是《招标投标法》所指必须招标的工程，都统一为广义的建设工程。相应的，此类特殊类型的工程项目，只要使用两类资金投资建设，且达到规模标准以上的，都应纳入《招标投标法》调整的必须招标范围。规模标准以下的，再分别适用两法。另外，建议尽快出台工程类项目如何设置价格分值权重的制度文件，以满足招标规模标准下政府采购小额工程的评审要求。

注释：

[1]为了论述更清晰，本文不再涉及工程货物和服务，仅对工程招标进行分析，工程即建设工程。

[2]以上第二、三项所称投资资金简称为两类资金。

[3]《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”

[4]《〈政府采购法实施条例 〉释义》对第二十五条的解释为“本条属于强制性规定，即依法不进行招标的政府采购工程，按照本条的规定，采购人亦不得采用招标方式进行采购。”