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基于招投标现状谈“还权于招标人”

2022年08月12日 作者:封泉吉 打印 收藏

“还权于招标人”的呼声近年来此起彼伏,已成为业界争论的热点话题。特别是《招标投标法》修订后,“还权于招标人”的口号在部分学者和相关利益主体的呼吁下,已在国家发展和改革委牵头会同有关部门起草的《招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》中得到一定体现。以《招标投标法》为基本法的招投标制度作为我国市场经济改革的重要产物,在公共资源市场化配置方面取得瞩目成果。现有招投标制度和“还权于招标人”改革之间的碰撞,势必会引起纷争和思考。


我国招投标制度的起源及初衷


招投标制度起源于十八世纪的英国。英国颁发了第一部关于政府部门公用品招标采购的法律,随后在澳大利亚、美国、意大利、瑞士、世界银行、欧盟等国家及组织的不断完善下,逐步建立了公开、平等、竞争的招投标制度。而在我国,计划经济时期,公共资源主要依据计划指令性分配,通过行政组织来运行落实,按照层层申报、各级审批的方式运转。十一届三中全会后,我国逐步探索出中国特色社会主义市场经济体制。1980年,国务院出台《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,提出“对一些适应承包的生产建设项目和经营项目,可以试行招标投标的办法”。1982年,为筹建鲁布革引水工程,我国首次向世界银行申请贷款,并采用招投标模式,拉开了我国招投标制度建设的序幕。

资本主义国家实行私有制为主导的单一经济体制,其以保护私有资本为前提,可按纯粹的民事主体法律关系,进行完全的民事主体“赋权”。而我国是中国特色社会主义国家,实行以公有制为主导、多种所有制经济共同发展的经济体制,应以保护国家公共利益为前提,维护多种经济主体的权利。《招标投标法》虽适用于我国境内所有招投标活动,但仍以规范国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标项目为主,具有明显的“公有”属性,招标人、投标人不再属于纯粹的民事主体法律关系。我国招投标制度正是在中国特色社会主义市场经济体制的大背景下,以维护国家和社会公共利益为前提,建立起公开、公平、公正、竞争有序的交易活动秩序,保护市场主体合法权益,保障经济效益和社会效益。


我国招投标现状及问题


我国招投标历经40多年的发展与探索,建立起以《招标投标法》为基本法,《招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)等行政法规、部门规章及规范文件等共同组成的法律制度体系。现有招投标制度力图通过控制公权滥用,寻求公权与私权的平衡。随着改革的持续深入和市场竞争的激烈,逐渐暴露出一些短板与不足。

公权干预插手招投标愈演愈烈

《招标投标法》及其实施条例明确规定禁止国家工作人员干预插手招投标等市场经济活动,《中国共产党纪律处分条例》也再次予以强调。但各级政府领导干部面对政绩、巨大经济利益等诱惑或碍于人情,常常将公权假以地方经济发展、项目进度、项目特殊等名义私用,以直接指定承包商、随意更改招标方式、量身定制招标文件、项目化整为零等方式直接或间接干预插手招投标活动。特别是国有资金占控股或主导地位的依法必须招标项目,公权干预插手招投标现象越来越突出。

围标、串标行为频发

围标、串标几乎覆盖了招投标全生命周期,其可以发生在投标人与招标人、投标人与投标人、投标人与代理机构、招标人与代理机构、投标人与评标专家、投标人与预算编制单位等多个利益主体的任何阶段,目的是操纵招投标,寻求目标企业中标,获取最大化利益。实践中,围标、串标隐蔽性强,涉及主体多,认定标准难以统一,通过围标、串标形成的假性竞争,已严重破坏了招投标竞争生态和招投标的择优功能。

恶意肢解项目突出

恶意肢解项目规避招标是当前招标人寻租最直接、最有效的方式之一。2018年3月,国家发展和改革委发布《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委令第16号,以下简称“16号令”),较之2000年5月出台的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委令第3号)大幅提高了依法必须招标项目限额整体,并继续明确限额以下项目不得强制招标。然而,实践中,招标人通常以项目类型、项目所处路段(楼栋)、项目使用主体、项目进度不同为由,将本应整体招标的项目分解到依法必须招标限额以下,从而规避招标。随着依法必须招标项目限额的提升,可分解项目成倍增多,肢解项目规避招标的行为也越发突出。

评标委员会不作为、乱作为

综合评标专家库由各省发展和改革委组建,招标人根据项目特点,在评标专家库中随机抽取专家,组建评标委员会。评标委员会作为第三方评审机构,应当按照招标文件相关标准择优推荐中标候选人。但因评标委员会的临时性和约束机制不健全,导致长期存在评标专家技术不专,后续投诉频发;评标专家不按招标文件评标;评标专家推卸责任,该否决的不予否决;评标专家建立专业领域“小圈子”,操纵评标结果等行为。


“还权于招标人”呼声的起源


部分学者、专家及相关利益主体试图通过还权于招标人解决当前招投标乱象。还权于招标人后,招标人的自主选择与决策权得以回归,有利于招标人的权责对等与统一。按现有招标投标法规梳理,招标人主要包含13个方面的自主权,其中大部分自主权已得到很好的保护与应用。而还权于招标人的呼声中,呼吁最为强烈的自主权主要体现在三个方面。

招标文件制定的自主权

根据《招标投标法》第十九条、《条例》第十五条规定,依法必须招标项目的招标人在行政监督部门制定的招标文件范本基础上,具有招标文件制定的自主权。国家发展和改革委制定的2007年范本使用说明中也明确提出“各评审因素的评审标准、分值和权重等由招标人自主确定”。

部分省市在地方招标投标条例中要求招标文件使用地方有关行政监督部门制定的招标文件范本,并明确要求招标文件报有关行政监督部门备案。然而,各省市制定的招标文件范本在国家发展和改革委范本的基础上进一步限制了招标人的自主权,并对一些关键条款细化为“选择填空”。关于招标文件备案,各省市的理解不一,有的理解为“报告事由存案以备查考”,有的理解为“通过性存档审查”,导致部分行政监督部门运用公权过分干预或多部门联合干预,阻挠招标人行使制定招标文件的自主权。行政监督部门的公权滥用在一定程度上提高了交易成本,影响了招投标效率,不利于“放管服”改革和优化营商环境,也极易滋生腐败。

评标办法选择的自主权

《招标投标法》及其实施条例并没有明确定义评标办法,国家七部委颁布的第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》提出了综合评估法、经评审的最低投标价法,明确了各自的适用范围,同时仍未限制招标人对评标办法的自主选择权。各省市关于评标办法选择限制各不相同,如《北京市招标投标条例》规定,“采用招标方式确定基础设施和公用事业项目的投资主体、经营主体以及政府投资和政府融资项目的项目法人的,应当采用综合评估法评标”;《重庆市招标投标条例》规定,“具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的工程,应当采用经评审的最低投标价法;技术特别复杂或者招标人对其技术、性能有特殊要求的工程,可以采用综合评估法”。

以重庆为例,《重庆市人民政府办公厅印发关于深化公共资源交易监督管理改革的意见(试行)的通知》(渝府办发〔2019〕114号)第二条第二款明确,依法必须招标的施工类项目,应当采用经评审的最低投标价法。其中,技术复杂或者招标人对其技术、性能有特殊要求,需要采用综合评估法的,招标人应当取得行业主管部门认定后报同级招标投标行政监管部门同意。该规定通过限制招标人对评标办法的自主选择权,切实打击围标、串标行为,肃清暗箱操作。但是,对于招标人来说,招标人将不再有“被围猎”的优越感,取而代之的是对工程建设项目推进和项目建设质量担忧的烦恼,难免引起招标人和一些不怀好意的利害相关人以“低价低质”等问题对限制招标人选择评标办法自主权的反对。

定标的自主权

《招标投标法》第三十七条、《招标投标法实施条例》第五十五条规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新投标。其中国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。多数人认为,现行招投标制度下的“第三方评标”模式为“评定合一”,招标人只能被动接受评标结果,并承担了项目建设的投资、质量、安全、进度的主体责任,有悖于权责对等,容易导致招标人以“标是招标代理机构招的,评是评标专家评的,中标单位是法定的”为由搪塞规避责任。

为改变权责不对等现象,广州开启了“评定分离”的试点与探索,将第三方评审机构归为评审咨询机构,其仅提供专业的评审建议,不再对中标候选人进行排序,最终由招标人按定标程序确定中标人,实现定标权的转移,有利于招标人主体责任的落实。


关于还权于招标人的冷思考


任何一套完善的制度都依赖于社会诚信体系的健全。当前我国尚未形成统一的招投标监管体系,社会诚信体系建设也有待完善,在这种情况下,是否确需毫无保留地还权于招标人,实现招标人权责对等与统一,值得深思。

还权于招标人,可以杜绝招投标乱象吗

在现有招投标制度下,招标人的自主权名义上受到限制,但实际操作中,招标人对中标结果往往起着关键性作用。还权于招标人,招标人享有招投标完全的自主权,既是招标文件的编制者、评标办法的制定者和定标的主导者,又是招投标结果的确定者和受益人,在一定程度有利于招标人根据项目特点,通过竞争,选出资质达标、经验丰富、技术能力强和诚实守信的理想型中标人,符合招投标的初衷。但招标人自主权的过度集中,将加剧原有招投标乱象,或引发新的问题。如,领导干部更易插手干预招投标、招标人的腐败问题将越发突出、公平竞争的招投标市场环境受到冲击、招投标行政监督部门难以有效履行职责等。

还权于招标人后,权责对等了吗

法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务。权利与责任应当是对等的,招标人也不例外。责任大于权利,将出现招标人积极性不高,推卸责任等现象,相反,则将滋生腐败。我国现有招投标制度既以“从善假定”对招标人及各类主体进行赋权,又以“从恶假定”对其限权。一味的赋权、不适当的限权,都无法实现真正意义上的权责对等。主要原因有两个。

一是招标人的自主权大于一般民事主体权。按一般民事主体来看,招标人作为投资主体,应当享有选择项目实施单位的自主权,且实施单位的好与坏,是能否实现项目目标的重要因素。国有资金占控股或主导地位项目招标人多为行政事业单位或中央(地方国有)企业,其承担着党和政府赋予的职能职责,不再是单纯的自然法人,所支配的权利也不再是单纯自然人的私权,而是人民间接赋予的公权。招标人行使的自主权是公权与私权的叠加,已超出一般民事主体自主权的范畴。限权不是赋权的对立面,而是通过限权维护国家和人民根本利益,实现公平正义,防止公权的滥用。

二是招标人不能真正承担还权后的主体责任。招标人在招投标过程中任何一个倾向性意志,都将对招投标结果产生重大影响。作为行政事业单位和中央(地方国有)企业的招标人,其要么是参与国家公共管理的行政组织,要么是国民经济发展的中坚力量和支柱型企业,一旦认定有不可逆的违法行为,招投标行政监督部门很难对其“对标对表”依法处罚。对于招标人管理者来说,《条例》第六条、第八十条明确规定对国家工作人员非法干涉招标投标活动予以处罚,除构成犯罪追究刑事责任外,在巨大利益的驱动下,在权利和责任博弈的天平上,责任显然无法与权利抗衡,也无法实现权责对等。


完善现有招投标制度的建议


制定科学有效的评标程序及标准

当前《招标投标法》及其实施条例均未涉及评标程序及标准,评标程序及标准由国家发展和改革委及各省市制定的招标文件范本予以规范,且国家发展和改革委自2007年出台施工招标文件范本后就再未更新施工招标文件范本。为激发竞争择优功能,提高交易效率及质量,应当启动全面修订招标文件范本。

一是简化形式评审和响应评审。评标程序分为初步评审和详细评审。其中初步评审又包括三个部分,即形式评审、资格评审和响应性评审。因形式评审和响应评审过于复杂,导致部分优质投标人因一些不影响投标实质性内容的差错而被否决的现象时有发生。应按照招投标制度建立的初衷,推行形式评审和响应部分评审容错及补救机制,防止因过于复杂的形式和响应评审,影响交易效率及成本,错失优质中标人。

二是细化经评审的低价投标法的符合性评审。招标文件应在给出完整、明确的招标清单、施工工艺、施工质量及验收标准的基础上,将投标人的履约情况、信用情况、企业实力等作为符合性审查要点,引入低价风险担保机制,防止出现“饿死自己、干死同行”和“低价低质”的恶意低价现象。

三是规范技术方案评审模式。为提高评审进度,面对繁复的技术方案评审,有些评标专家仅“走马观花”,有的甚至直接按技术方案厚薄决定投标单位得分。为充分发挥技术方案择优功能,应限定技术方案篇幅,且结合项目特点编制,保证评标专家合理评审时间。评标结束后,行政监督部门和招标人有权核验评标专家评分及评分依据,对评分明显异常且评分依据不能支撑的,行政监督部门和招标人有权剔除问题专家的评分,重新按记分规则记分,并对相应问题专家严肃处理。

优化第三方评审机构评审机制

引入评标委员会作为第三方评审机构,不失为制衡公权与私权的良方。但运行过程中客观上存在专家不专、专家不作为、专家乱作为、专家权责不对等问题,优化评标委员会评审机制迫在眉睫。

一是进一步明确评标委员会评审结果存在瑕疵或存在招标人不可接受情况的救济渠道。坚持以国有投资或占主导的项目应当确定评标委员推荐的第一中标候选人为中标人为基础,进一步明确现有招投标制度对定标救济渠道的表述。现有招投标制度规定中,招标人在发现评标委员会推荐的中标候选人存在问题时,有权推翻评标结果,通过复评、重新招标等方式进行补救,应坚持这一做法并予以完善。

二是从法律上细化规定评标委员会的角色定位、违法违规处罚举措。在《招标投标法》中明确评标委员的法律定位,追究评标专家的终身责任。凡进入各省级人民政府建立的综合专家库,除必要的资格审查外,还须与行政监督部门签订权利、义务及处罚条款明确的民事合同,解决专家违法无法追究其责任的问题。

三是调整评标委员会的组成。当前部分评标专家仅凭个人经验评标,不懂招投标制度,任性评标、废标的现象尤为突出。对此,可在综合评标专家库中新增精通招投标法规,熟悉评标规则及程序的符合类评审专家,主要负责初步评审及牵头处置评标过程中争议事项。评标委员会调整为由符合类评审专家、经济类审查专家、技术类审查专家及招标人代表组成,防止评标委员会只懂技术不懂招投标制度导致的不作为和乱作为现象。

四是强化评标专家的分类管理及培训。提高评标专家准入门槛,针对评标专家类型,同步网络培训+考试考评常态化,设立三方(行政监督部门、招标人、公共资源交易平台)考核机制,动态管理。

此外,还应建立招投标诚信管理的闭环体系,包括招投标行政监督部门执法诚信、项目行业主管部门执法诚信、招标人招标诚信、投标人投标诚信、第三方评标专家评审诚信、公共资源交易平台服务诚信等。


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