“低于成本”竞标的评审办法与修法反思

近些年，多起低价竞标事件引发社会广泛关注与热议，也引起了低价中标后必然存在偷工减料、以次充好、违约的质疑，甚至有专家学者质疑“最低价中标”规则的合理性并提出应予废止。本文以最高人民法院（2015）×民申字第884号民事裁定书为例，对低于成本价竞标的认定与法律后果等问题进行阐述。

案件经过

当事人：

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：百×市政公司

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东×湖公司

百×市政公司申请再审称，（一）一审、二审法院认定双方签订的建设工程施工合同合法有效系认定事实和适用法律错误。首先，《招标投标法》第九条规定招标项目按照国家有关规定需履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。案涉工程项目获得国家发改委批准的时间是2010年3月22日，东×湖公司发布招标公告的日期为2009年4月、《建设工程施工合同》的签订日期为2009年5月8日，都在该工程项目获批日之前，故东×湖公司的招标行为违反了法律的强制性规定，应认定为无效。其次，本案在一审法院审理时，委托鉴定机构苏州市姑苏工程造价事务所对招标范围内的工程成本价进行了鉴定，鉴定结论显示涉案工程的成本价为66105011.60元（不计风险费），高于中标合同约定的工程价款51296536.29元，合同约定的工程价款低于成本价。综上，案涉合同应认定为无效合同。（二）应该按照市政定额结算案涉工程款。……综上，百×市政公司根据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院认为，首先，2008年2月，水利部、江苏省人民政府联合下发了水规计〔2008〕72号《关于东太湖综合整治规划的批复》，批复同意了东太湖综合整治规划。此后，江苏省发改委又以苏发改农经发〔2010〕870号文件批复同意了东太湖综合整治工程初步设计。上述文件作出时间均在案涉工程招标之前，故案涉项目已经依法履行了相关审批手续，百×市政公司以东×湖公司的招标行为违法为由主张案涉《建筑工程施工合同》无效，没有事实和法律依据。

其次，《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。本案中，苏州市姑苏工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于百×市政公司的个别成本，百×市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故百×市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。

再次，由上所述，并根据本案一审、二审查明的事实，百×市政公司与东×湖公司签订的《建筑工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，应当作为双方结算案涉工程款的依据，百×市政公司主张按照市政定额结算工程款于法无据。

最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定之精神，在建设工程经竣工验收合格时，折价补偿的原则是“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般就应当参照合同约定支付工程价款。百×市政公司主张该条赋予承包人选择结算工程款依据的权利系对该条规定的理解错误。

综上，百×市政公司的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。裁定如下：驳回百×市政公司的再审申请。

焦点分析

禁止“低于成本”竞标

投标报价是企业参与投标竞争的重要竞争因素，在某些项目中甚至是决定性因素。投标人以低于社会平均成本、低于其他竞争对手的合理价格投标，有利于发挥竞争机制作用，形成合理的市场价格，客观上也促使投标人挖掘内部潜力，提高管理水平，这符合市场规律。同时，也要防止投标企业为了谋取中标，以低于自身成本的价格作为投标报价参与市场竞争，这样的行为涉嫌属于扰乱市场秩序。因此，《招标投标法》第三十三条予以禁止，即“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《招标投标法实施条例》第五十一条进一步规定，“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价……”。而且，低于成本投标的，不得中标，《招标投标法》第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：……（二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号)第二十四条规定：“对按照‘最低价中标’等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效……”承包人以低于成本的价格投标而中标的，据此签订的建设工程施工合同无效。

《招标投标法》禁止投标人以低于自身成本的报价进行投标竞争，其主要目的，一是为了避免出现投标人在以低于成本的报价谋取中标后，再寻找各种借口拖延合同履行，迫使招标人提高合同价格，或以以次充好等违法手段不正当降低成本，挽回其低价中标的损失，影响工程质量或形成“半拉子工程”。二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止投标人不正当竞争，损害其他投标人利益。

如何衡量“低于成本”

何谓“低于成本”，投标人的“成本”采取什么样的衡量标准，现行法律并没有规定，实践中也比较难解决。从立法本意来讲，这里的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。但对于投标人违背诚信原则，以低于其个别成本恶意参与竞争“抢标”的行为，应予禁止，以防范后续违约风险。

司法实践中，一些中标人通过司法鉴定作出的鉴定意见、咨询机构出具的咨询报告或者审计机构作出的审计意见，往往参照的是一定区域本行业社会平均价或市场价进行鉴定或评估，其代表的是本行业的社会平均成本。社会平均成本与投标人的个别成本及市场行情、技术实力、管理水平、资金投入、人力资源管理等综合因素相关，存在一定差异。故该行业的社会平均成本并非投标人为完成招标项目所支出的个别成本，不能作为投标报价是否低于该投标人个别成本的判定依据。如在（2018）最高法民申4697号民事裁定书中，最高人民法院认为，《招标投标法》所称的“低于成本”，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同。管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，亦无不可。本案中，广东诚安信工程造价咨询有限公司参照佛山市材料信息平均价或市场价就案涉土建工程作出的不含利润的鉴定造价，属于当地建筑市场的社会平均成本，即使以低于该社会平均成本的价格作为标准确定合同价格，也并不属于《招标投标法》所称的“低于成本”的情形。本案中，除广东诚安信工程造价咨询有限公司作出的《报告书》之外，中建三局并未提供其他证据证明存在合同约定价格低于中建三局个别成本的情形，其应自行承担相应的不利后果。中建三局以丰帆公司《报告书》的鉴定价格明显低于成本价为由主张原判决认定工程价款有误，本院不予支持。

搜索现有案例，因“成本”认定难，法院对当事人提出的“低于成本”予以肯定和支持的案例比较少，一般是以报价为零或者低于政府定价才予以支持。如在（2015）杭富城商初字第403号民事判决书中，富阳市人民法院认为，在本案中，原告三和劳务队以0元投标，是非常明显的以低于成本的报价竞标。对此投标，评标委员会应当根据法规的规定予以否决。另在（2019）闽06民终1767号民事判决书中，漳州市中级人民法院认为，河东粮油公司的报价为2370元/吨，国家发展和改革委与国家粮食局等多部门……均发布2018年生产的早籼稻最低收购价为每50公斤120元（换算为每吨2400元），且福建省前述预案的启动前提是市场价格低于前述最低收购价格，……河东粮油公司的报价显然低于其从市场上收购早籼稻的价格，该事实从当天各供应商的报价均在2600元至2800元之间也可以辅证，因此，本案河东粮油公司的投标报价应予认定低于其个别成本。

对“低于成本”投标的评审办法

评标委员会认为投标报价可能低于成本的，应当启动澄清程序。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条规定：“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。”也就是说，当评标委员会发现投标人报价明显低于其他投标人的报价或市场行情时，应当通过澄清给予其解释的机会。该投标人作出解释答复时，只要能证明其报价不低于其自身成本即可。报价低并不一定必然导致投标无效，应当要求投标人提供书面说明和证明材料进行解释，只要能证明其报价有合理性，投标人有履约能力，就应当认定该投标有效。

对“低于成本”评审制度的反思

鉴于“低于成本”难以评价，“低于成本”评审的制度往往实际上落空，而且在市场竞争中，投标人以“低于成本”竞争，可能换取其他市场优势，比如扩大客户认可和市场影响力，只要未达到《反垄断法》所规定的程度，难谓其违法。从这个角度来讲，借鉴联合国《贸易法委员会公共采购示范法》中的“异常低价”评审制度更为合理可行。该示范法第二十条规定了“否决异常低价提交书”制度，即：“1.如果采购实体确定，价格结合提交书的其他构成要素相对于采购标的异常偏低，由此引起采购实体对递交了该提交书的供应商或承包商履行采购合同能力的关切，采购实体可以否决该提交书，条件是采购实体采取了下列行动：（a)采购实体已经以书面形式请求该供应商或承包商就引起采购实体对其履行采购合同能力关切的提交书提供细节；并且（b)采购实体已考虑到该供应商或承包商在这一请求之后提供的任何信息以及提交书中列入的信息，但在所有这些信息的基础上继续持有关切。2.采购实体根据本条作出的否决提交书的决定及其理由，以及根据本条与供应商或承包商的所有通信，均应载入采购程序记录。采购实体的决定及其理由应当迅速告知有关的供应商或承包商。”《贸易法委员会公共采购示范法颁布指南》对该条制定目的、评审程序等有进一步详细解释。

目前，《招标投标法》已进入修订程序，考虑到“低于成本”评审制度难以落地，拟参考《贸易法委员会公共采购示范法》进行修订。如国家发展和改革委2019年12月3日公布的《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第三十九条规定：“投标人不得以可能影响合同履行的异常低价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第四十六条第一款第二项规定：“经评审的最低投标价法，即确定投标文件能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人为中标人候选人的评标方法；但是投标价格为可能影响合同履行的异常低价的除外”。该条删除了“低于成本”的表述，代之以“可能影响合同履行的异常低价”，表述更为客观。“低于成本”不一定就会影响合同履约，“影响合同履行”才是关键。只要投标报价不存在“可能影响合同履行的异常低价”的情形，就是有效报价。

关于本案的评述

本案例充分显示了实务中对于“投标报价低于成本”的认定有一定难度。本案当事人为了证明“低于成本”，委托专业机构对涉案工程成本价进行鉴定，鉴定机构也作出了鉴定结论，其持此鉴定结论主张其投标应低于成本而无效，合同亦无效。但其主张在一审、二审以至再审中均未被采纳，核心在于《招标投标法》规定的“低于成本”中的“成本”是投标人为完成招标项目所需支出的个别成本，并非指社会平均成本。当事人委托造价事务所出具的鉴定结论反映的是建筑市场的社会平均成本，并不能作为证明该企业个别成本的认定依据，故未完成“低于成本”的证明责任，其诉请得不到法院支持。另外，二审判决还指出，再审申请人作为专业的市政工程单位，应有能力判断案涉最高限价是否低于其个别成本而选择是否参加投标，但其在自主投标并中标后，又以工程价款低于成本价为由主张合同无效，有违诚信原则，法院也不予采信其主张。

案例启示

1.不能设定最低投标限价，以排斥低于成本竞标的行为。投标人的竞争能力和完成招标项目的个别成本具有很大差异，为了保证充分竞争，促进技术管理进步，节省采购成本，《招标投标法实施条例》第二十七条第三款明确规定招标人不得设置最低投标限价，即不允许作出“低于最低限价的投标报价为无效投标”等规定。当然，对于国有土地使用权出让、经营性资产招租、商业用房出租、商品出售等财产出让、出租型招标项目，招标人希望投标人的报价越高越好，此时可根据资产评估价、市场上公允的价格等标准，设置最低投标限价，并规定低于最低投标限价的投标报价无效。

2.投标报价涉嫌低于成本价时，评标委员会应启动澄清程序。对“低于成本”的评审，更多应放在“是否影响合同履行”的角度进行评审，给予投标人解释说明的机会。除了要求投标人提供书面说明之外，评标委员会也可以要求供应商提供相关证明材料。必要时评标委员会可以要求供应商提供包括价格构成、标的物成本、合同实施进度、风险等证明文件，或者是以相近价格实施过类似项目的合同业绩证明。如果供应商提供的书面澄清和其他证明材料，经评标委员会认定合情合理，并可以保证其能顺利实施项目，就不能随意判定其投标无效。