未取得专业作业资质承包人所签劳务分包合同的效力

　　2020年住房和城乡建设部《关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》(建市〔2020〕94号)提出，“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制”，即“劳务资质”已更名为“专业作业资质”。承包人资质与施工合同效力密切相关，那么对于承包人未取得专业作业资质而与发包人签订的劳务分包合同，司法机关如何认定其效力?法律依据何在?本文将对上述问题从理论和实践层面进行探讨。

　　概念

　　由最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解和适用》对劳务分包概念的解释是：“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。”“劳务分包”最先出现在规范性文件层面的规定是《建筑业企业资质管理规定》(建设部87号令)，该规定于2001年颁布，目前已废止，被《建筑业企业资质管理规定》(住房和城乡建设部令第22号)，以下简称《资质规定》)代替。《资质规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市〔2005〕131号)再次明确“所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业”。

　　可见，我国对劳务企业资质的规范最早从2001年开始，并且明确劳务分包必须具备相应资质。随着政府“放管服”的推行，2020年住房和城乡建设部《关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》(建市〔2020〕94号)提出，“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制”，故目前“劳务资质”已经更名为“专业作业资质”，且资质也由审批变更为备案。

　　劳务分包合同效力分析

　　现行法律法规规定与主流观点

　　我国现行法律法规对专业作业资质的规定主要包括：(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第5条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”(2)《建筑业企业资质管理规定》规定：建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。(3)《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条第3款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”

　　根据以上相关规定，可归纳出劳务分包就是总承包企业或专业承包企业按照法律规定，由具有相应资质企业进行劳务作业的行为。严格来讲，不具备资质的企业与施工总承包单位或专业承包单位签订的劳务分包合同，即违反了《建筑法》第26条第1款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《民法典》第791条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第1条第1款第1项规定，此类劳务分包合同应属无效，上述观点目前仍属于司法实践中的主流观点。

　　无效的后果及影响

　　若认定劳务分包合同因承包人无资质而无效，将产生下列法律后果与影响：

　　(1)《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”故，对于合同无效优先适用返还财产，只有在不能返还或者没有必要返还的，才折价补偿。建设工程施工合同的履行，承包人提供的服务，包括材料、人力、设备等已经物化在工程上，故只能使用折价补偿。

　　《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)》第5条的规范设计，其实意味着施工劳务分包合同已经被纳入建设工程施工合同的调整范围。关于建设工程施工合同无效的后果，还应适用《民法典》第793条的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

　　参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，意味着不但要参照无效合同约定，的价款，而且要参照无效合同约定的工程款计价方式、无效合同约定的工程款结算支付方式等进行结算工程款。在建设工程验收合格的前提下，司法实践中适用“无效合同参照有效合同约定支付工程价款”是比较彻底和全面的，这种“参照”既包括了合同价款的参照，也包括了结算方式的参照，甚至包括了双方约定适用默示条款的结算规则的参照。也就是说，无效合同中如果约定了按固定价方式结算的，或按工程量清单方式结算的或按定额结算的，都有可能得到法院的支持。

　　(2)合同无效，工程款利息作为工程欠款的法定孳息，一样可以主张。在合同有效提前下，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第26条规定的原则(当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息)处理，即有约定的从约定，无约定的从法定。

　　(3)合同无效，包括违约金在内的有关违约责任无法主张。从法理上讲，合同无效是指双方之债自始至终未发生，自然有关违约责任也将无从主张，这意味着对发包人来说，有关工期违约、质量违约等的违约责任无法主张，对承包人来说，有关延期支付工程款等等的违约责任也无法主张。而合同无效情形下赔偿责任，仍需适用《民法典》第157条，即有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任，此时对于损失方的举证责任明显更重。

　　思考与发展

　　从上述对劳务分包概念的梳理可见，截至目前还没有法律、司法解释或者行政法规层级的文件对劳务分包作出明确定义或者在具体条文中进行体现，也没有正面回答承包人未取得资质是否影响劳务分包合同效力。而劳务分包虽然在上述规范性文件中与专业分包并列表述为建筑工程分包，但劳务分包与专业分包的区别是显而易见的，从二者所涵盖的内容上来讲，纯粹的劳务作业分包行为是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包的活动，劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，其原则上只包括人工，至多仅仅包括中小机械和辅材，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供，技术和管理也是劳务作业发包人负责。而专业分包，是指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动。因此，目前存在一种观点认为劳务分包本质上不属于工程分包，与《建筑法》《民法典》《建设工程质量管理条例》等规范中的“工程分包”不是同一概念，工程分包应当仅指专业工程分包，也就是说劳务分包合同的效力不应被纳入到法律法规专门针对“工程分包”合同效力的条款中进行评判。

　　当下，承包人未取得资质不影响劳务分包合同效力的观点获得了越来越广泛的认同，特别是根据国务院“放管服”改革要求，住房和城乡建设部2016年4月批准在浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入;山东省也自2017年12月之后不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项。2020年住房和城乡建设部《关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》(建市〔2020〕94号)明确，“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制”，将施工劳务企业资质改为专业作业资质的同时，市场主体资质办理流程也完全与总承包资质、专业承包资质作了区分，由审批制改为备案制，给予了市场主体更大的自主权。而且，住房和城乡建设部会同国家发展改革委等12个部门在2020年12月18日颁布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》中指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”。经改革后发生的劳务分包合同纠纷，可能无法简单依据《建筑法》和《民法典》第791条第3款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，轻易认定劳务分包合同无效。

　　司法实践中，也存在对“反主流观点”的案例支持，例如青羊区建筑总公司与岚景公司劳务分包合同纠纷案(详见南充市中级人民法院(2015)南中法民终字第1441号，以及四川省高级人民法院(2016)川民申735号裁判文书)。本案案情如下：2010年5月20日，岚景劳务公司(乙方)与青羊建筑公司的第五项目部(甲方)签订了《建筑工程劳务承包合同》一份，约定甲方将其承建的位于南充市顺庆区南门坝的“瑞路嘉都二期”项目的部分工程即“瑞路嘉都二期1、2、10、11#楼、1-2幢楼”的土建劳务作业分包给乙方，《建筑工程劳务承包合同》签订后，岚景劳务公司按合同约定完成了所有工程并于2011年4月全部验收合格，现已交付使用。经甲乙双方结算，青羊建筑公司共应支付岚景劳务公司劳务费20749909元。后青羊建筑公司陆续支付了岚景劳务公司建筑劳务费20359300元，剩余劳务费390603元及奖励基金30万元经岚景劳务公司催收青羊建筑公司至今未支付。遂岚景劳务公司诉至法院。经法院查明，岚景劳务公司无劳务分包的相关资质。

　　本案经历一审、二审与再审阶段，争议焦点主要集中在《建筑工程劳务承包合同》的效力问题。南充市中级人民法院二审判决认为“因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……’(对应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条)规定的是建设工程施工需要具备的建筑施工企业资质对合同效力的影响，而相关法律、法规和司法解释并未就劳务分包企业资质对签订劳务分包合同效力的影响作出规定，故本案中岚景劳务公司未提供其劳务资质证书并不影响《建筑工程劳务承包合同》的效力。” 对此，四川省高级人民法院在再审裁定中也持同样的观点：“《建筑工程劳务承包合同》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律强制性规定，属合法有效合同，对双方当事人具有法律约束力，岚景劳务公司未提供其劳务资质证书并不影响《建筑工程劳务承包合同》的效力，双方应按照合同约定履行各自的义务。故青羊建筑公司认为岚景劳务公司无劳务分包资质导致《建筑工程劳务承包合同》无效，《建筑工程劳务承包合同》约定的奖励基金也属无效的主张不能成立。”

　　结语

　　综上所述，在目前主流观点看来，未取得专业作业资质的承包人所签的劳务分包合同效力属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第1条第1款第1项规定的范畴，即合同应当属于无效。但是这种观点并非固化，在中央“放管服”改革的背景下，劳务分包相关资质的强制要求一定程度上被弱化，与此同时，司法裁判也需要作相应调整，即未取得专业作业资质承包人所签的劳务合同并非当然无效。