为贯彻落实《深化政府采购制度改革方案》有关要求,完善政府采购法律制度,2020年12月,财政部研究起草了《政府采购法(修订草案征求意见稿)》,向社会公开征求意见。为简化叙述,笔者以该稿章节次序提出修改意见。
关于第一章总则
一是第一条【立法宗旨和目的】。为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,制定本法。
建议修改为:
为了规范政府采购行为,提高政府采购的效率和效益,促进公平交易,推进廉政建设,保护政府采购参加人的合法权益,实现经济和社会的发展政策目标,制定本法。
理由:1.立法的宗旨和目的在我国现阶段应当包括廉政建设。2.不仅要保护政府采购当事人的合法权益,还应保护政府采购参加人的合法权益。3.立法宗旨和目的应当关注政策功能目标,推动实现经济和社会的发展政策目标。
二是第三条【政府采购的原则】。政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则、诚实信用原则和讲求绩效原则。
建议修改为:
政府采购应当遵循公开透明、公平竞争、廉洁公正、诚实信用、节资高效、物有所值、节约资源和保护生态的原则。
三是第七条【政府采购限额标准的管理体制】。政府采购实行限额标准管理制度。
对于集中采购目录以内或者政府采购限额标准以上的政府采购项目,应当按照本法规定的采购方式、程序和信息公开等要求进行采购;对于集中采购目录以外且未达到政府采购限额标准的政府采购项目,可以不执行本法关于采购方式、程序和信息公开的相关规定。
建议修改为:
政府采购实行限额标准管理制度,包括公开竞争限额标准和简易采购限额标准。
对于公开竞争限额标准以上的政府采购项目,应当实行公告方式邀请非特定供应商参与竞争;对于集中采购目录以外且未达到简易采购限额标准的政府采购项目,应当采取简易采购进行采购,简易采购可以不执行本法关于质疑、投诉等相关规定。
理由:不再强调公开招标为主要采购方式,引入公开竞争限额标准和简易采购限额标准。实现方式法定和分级管理。
四是第八条【政府采购信息公开】。政府采购的信息应当在省级以上政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外。
建议修改为:
政府采购的信息应当在省级以上政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及国家安全和商业秘密的除外。
五是第十五条【政府采购监督管理部门】。各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。
各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。
建议修改为:
各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。
监察、审计、市场监管以及其他有关部门在各自职责范围内对本级政府采购进行监督和管理。
六是第二十八条【经济社会发展目标】。政府采购应当有助于实现经济和社会发展目标,包括节约资源、保护环境、支持创新、促进中小企业发展、扶持不发达地区和少数民族地区、维护弱势群体利益等。
建议修改为:
政府采购监督管理部门应当根据经济、社会发展目标,制定政府采购政策和执行措施,支持创新、节约资源、保护生态环境、优化营商环境;扶持不发达地区和少数民族地区;促进中小企业、退役军人企业、监狱企业或者慈善机构等弱势企业发展。
理由:依据国际规则和我国实际,立法充分包含各类政策功能目标。
七是第十四条【健全行业自律机制】。有关行业协会依照法律、行政法规和章程,为相关单位和个人提供技术、信息、培训等服务,发挥行业自律作用。
建议此条放在政府采购参加人一章。建议修改为:
政府采购参加人可以依法成立自律性行业组织。自律性行业组织依照有关法律、法规和章程,维护政府采购行业和政府采购参加人的合法权益,组织学术研究、业务交流和咨询服务。
理由:行业协会是政府采购参加人的社会组织。
关于第二章政府采购参加人
一是第十六条【政府采购参加人】。政府采购参加人包括政府采购当事人和其他参加人。
政府采购当事人是指采购人和参加政府采购活动的供应商;其他参加人包括采购人委托的采购代理机构、政府采购评审专家、专业咨询人员、与采购活动有关的第三人等。
建议修改为:
政府采购参加人包括政府采购当事人和其他参加人。
政府采购当事人是指采购人和参加政府采购活动的供应商;其他参加人包括采购人委托的采购代理机构、采购咨询机构、政府采购评审专家、与采购活动有关的第三人等。
前款所称采购咨询机构,包括需求论证机构、履约验收机构、法律服务机构等接受委托提供政府采购服务的专业机构。
理由:1.国内最早是深圳立法引入参加人的概念,但对参加人的定义不完善。2.政府采购当事人才是权利义务的主体,参加人则是由于当事人的委托代理关系参与政府采购活动。3.采购代理机构实际上可以逐步取消。4.按照国际规则,需求论证机构、履约验收机构、法律服务机构等接受委托提供政府采购服务的专业机构应承担比采购代理机构更重要的职责。
二是第十七条【采购人】。采购人是指依法进行政府采购的机关法人、事业单位法人、社会团体法人和其他采购实体。
其他采购实体是指实现政府目的,提供公共产品和公共服务的其他实体。适用本法的其他采购实体及其采购项目范围,由国务院确定。
建议修改为:
采购人是指依法进行政府采购的机关法人、社会团体和其他采购实体。其他采购实体是指实现政府目的,提供公共产品和公共服务的其他主体。
采购人的负责人是本单位政府采购的第一责任人。采购人应当指定采购专职机构或者人员,协助政府采购第一责任人组织本单位政府采购事务,提出政府采购决策建议,负责本单位采购项目的申报审核、内部控制、备案验收、采购监督等事宜。
理由:1.采购人的负责人是本单位政府采购第一责任人。2.采购专职机构或人员是直接负责采购的主体,并应逐步职业化和专业化。
三是第十九条【供应商参加政府采购活动的条件】。参加政府采购活动的供应商应当具备承担采购项目的能力。法律、行政法规和国家有关规定对供应商资格条件有规定的,供应商应当具备相应条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以地域、所有制等不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
有下列情形的供应商,不得参加政府采购活动:
(一)被宣告破产的;
(二)尚欠缴应纳税款或社会保障资金的;
(三)因违法行为,被限制或者禁止参加政府采购活动的;
(四)根据法律、行政法规和国家有关规定,不得参加政府采购活动的其他情形。
采购人有证据证明有关供应商在以往履行与采购人及其所属单位的采购合同时,发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的,可以拒绝其参加采购活动,但应当提前在采购文件中载明。
建议修改为:
参加政府采购活动的供应商应当具备承担采购项目的能力,供应商有下列情形之一的,不得参加政府采购活动:
(一)被宣告破产或者停业的;
(二)处于无清偿能力且被诉讼状态的;
(三)尚欠缴应纳税款或者社会保障资金的;
(四)因违法行为,被限制或者禁止参加政府采购活动的;
(五)依照法律、法规和国家有关规定,不得参加政府采购活动的其他情形。
理由:1.类似于单一来源,被禁止或被批准的情形,当然是法定情形。如果过多引用兜底是立法缺陷,也容易在实践中出现误用滥用的现象。2.为依法保障供应商参与竞争的权利,建议放宽限制。3.基于法律、道德、技术能力的因素设置资格门槛,解决原《政府采购法》第二十二条的根本缺陷。如,供应商被禁止一年内参加政府采购活动的,被罚款300万元,依处罚决定一年后不受限制但依法属于大额罚款又不可以参加投标。又如,某互联网厂商被罚款1亿元,某四大国有银行被罚款1亿元,通常情况下并不影响其承担采购项目的能力。4.征求意见稿中“采购人有证据证明有关供应商在以往履行与采购人及其所属单位的采购合同时,发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的,可以拒绝其参加采购活动,但应当提前在采购文件中载明”,实践中不可行,且有明显错误,建议删除。
四是第二十条【供应商资格审查】。采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。
采购人要求供应商提供的资质和业绩应当与采购项目的实际需要相适应,业绩情况不得限定为特定区域或者特定采购人的业绩。
建议修改为:
采购人可以根据采购项目的特殊要求规定供应商的特定条件,要求提供有关资质证明文件和业绩情况,对供应商的资格进行审查。特定条件包括履行采购合同所必需的专业资格、技术资格和环境方面的资格、专业和技术能力、财务资源、设备和其他有形设施、管理能力、可靠性、经验和人员等。
采购人不得将地域、所有制等不合理的条件作为资格要求和评审因素,不得将供应商的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素。
理由:1.定义特定条件。特定条件包括履行采购合同所必需的专业资格、技术资格和环境方面的资格、专业和技术能力、财务资源、设备和其他有形设施、管理能力、可靠性、经验和人员等。2.特定条件包括但不限于资质和业绩,有些地区规定资格无门槛,以及资格不得包括资质和业绩显然是错误的。
五是第二十六条【专家及其职责和禁止行为】。政府采购评审专家、专业咨询人员应当恪守职业道德,遵守工作纪律,不得泄露所获悉的商业秘密和尚未公开的采购项目情况。
建议修改为:
政府采购参加人及其工作人员不得以相互串通、行贿、不正当竞争等法律禁止的方式和手段,谋取中标或者非法利益,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
政府采购参加人及其工作人员应当恪守职业道德,遵守工作纪律,不得泄露所获悉的商业秘密和尚未公开的采购项目情况。
六是第二十七条【政府采购参加人的禁止事项】。政府采购参加人不得以相互串通、行贿、不正当竞争等法律禁止的方式和手段,谋取中标、成交、入围或者非法利益,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
建议修改为:
在政府采购活动中,采购人员以及相关人员与供应商有利害关系的,应当回避。供应商认为采购人员以及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。
前款所称相关人员,包括采购代理机构、采购咨询机构相关工作人员和评审专家等。
七是建议专门增加采购当事人的权利和义务条款。其他参加人都是基于当事人的委托代理关系才参加到政府采购活动中,并不具备独立的权利义务关系。
例如:
【采购人职责】采购人履行下列职责:
(一)建立健全本单位政府采购管理制度和内部控制管理机制;
(二)根据预算编制本单位的政府采购计划并实施;
(三)提出政府采购需求并确认采购文件;
(四)贯彻落实监管部门制定的政府采购政策;
(五)按照规定程序确定中标或者成交供应商;
(六)签订政府采购合同,履行合同约定的义务,组织履约验收;
(七)负责本单位政府采购信息统计、信息公开、绩效管理和和档案管理;
(八)负责对本单位政府采购项目的询问与质疑的答复,协助监管部门进行投诉处理工作;
(九)法律、法规以及政府规定的其他职责。
前款所称采购文件,是指招标文件、谈判文件、询价通知书、征集文件等文件的统称。
【供应商】供应商是指参加政府采购活动,有意愿向采购人提供货物、工程或者服务的法人、非法人组织或者自然人。
【供应商权利】供应商参与政府采购的,享有下列权利:
(一)获得政府采购信息;
(二)公平参与政府采购竞争;
(三)提出询问、质疑和投诉;
(四)法律、法规规定的其他权利。
【供应商义务】供应商参与政府采购的,应当履行下列义务:
(一)如实提供采购相关资料;
(二)按照规定签订采购合同并严格履行;
(三)配合采购项目验收;
(四)接受有关质疑、投诉的调查取证;
(五)认真配合有关部门的监督与管理;
(六)法律、法规规定的其他义务。
关于第四章政府采购需求管理
一是第三十六条【采购需求的内容】采购需求应当完整、明确,包括以下内容:
(一)采购标的需实现的功能或者目标,以及为落实政府采购政策需满足的要求;
(二)采购标的需执行的国家相关标准、行业标准、地方标准或者其他标准、规范;
(三)采购标的需满足的质量、安全、卫生、技术规格、物理特性、包装等要求;
(四)采购标的需满足的服务标准、期限、效率、技术保障、服务人员组成等要求;
(五)采购标的的数量、采购项目交付或者实施的时间和地点;
(六)采购标的的专用工具、备品备件、质量保证、售后服务等要求;
(七)采购标的的其他技术、服务等要求;
(八)采购标的的验收标准。
采购人应当按照先明确需求后竞争报价的原则,在采购活动开始前确定采购需求。符合本法第六十五条第(一)至(四)项情形的,采购人可以在采购实施阶段,通过与供应商谈判确定采购需求。
建议修改为:
采购需求应当完整、明确,包括以下内容:
(一)采购项目需实现的功能或者目标,以及为落实政府采购政策需满足的要求;
(二)采购项目需执行的国家相关标准、行业标准、地方标准或者其他标准、规范;
(三)采购项目需满足的质量、安全、卫生、技术规格、物理特性、包装等要求;
(四)采购项目需满足的服务标准、期限、效率、技术保障、服务人员组成等要求;
(五)采购项目的数量、采购项目交付或者实施的时间和地点;
(六)采购项目的专用工具、备品备件、质量保证、售后服务等要求;
(七)采购项目的其他技术、服务等要求;
(八)采购项目的验收标准。
采购需求不得包括任何对某一商标、专利、设计、型号、具体来源、厂商的要求,如果没有充分确切或者易懂的方式说明项目特点,在这种情况下可以写上“相当于”。
采购人应当按照先明确需求后竞争报价的原则,在采购活动开始前确定采购需求。符合本法第x条第(x)至(x)项情形的,采购人可以在采购实施阶段,通过与供应商谈判确定采购需求。
二是第三十七条【采购需求编制主体】。采购人可以自行编制采购需求,也可以委托采购代理机构或者其他咨询机构编制。采购人对采购需求承担主体责任。
第三十八条【采购需求编制方法】。编制采购需求,应当开展市场调查,进行可行性分析,必要时可以邀请相关专业人员或者第三方机构参与咨询论证。向社会公众提供的公共服务项目,采购人应当就确定采购需求征求社会公众的意见。
建议合并修改为:
采购人对采购需求承担主体责任,可以自行编制采购需求,必要时邀请专业咨询机构或者相关专业人员参与咨询论证;也可以直接委托专业咨询机构编制,对委托编制的采购需求进行确认。
编制采购需求,应当开展市场调查,进行可行性分析,向社会公众提供的公共服务项目,采购人应当就确定采购需求征求社会公众的意见。