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2021年财政部“黄牌”警示47类政府采购行为

2022年03月01日 作者:张松伟 戎素梅 打印 收藏

  2021年,财政部共发布有关投诉处理结果、监督检查结果、行政处罚结果的政府采购信息公告241则(1246号-1486号)。其中,涉及47类存在违法违规问题的政府采购行为。财政部对相关违法违规行为作出“黄牌”警示,并给出了处理结果。

第一类

  供应商提供虚假材料谋取中标(成交)。处理结果:对于提供虚假材料谋取中标(成交)的供应商,中标(成交)结果无效,处以罚款、列入不良行为记录名单、一定期限内禁止参加政府采购活动的行政处罚;对于采购项目,责令采购人废标或者确认中标(成交)结果无效后由采购人依法开展后续采购活动。(36则公告涉及,分别是:1246号、1247号、1260号、1282号、1290号、1307号、1327号、1328号、1351号、1361号、1362号、1370号、1375号、1378号、1381号、1382号、1383号、1386号、1388号、1392号、1393号、1394号、1396号、1397号、1398号、1418号、1422号、1431号、1436号、1437号、1438号、1446号、1454号、1457号、1463号、1477号)

  供应商提供虚假材料谋取中标(成交),历来是政府采购违法失信行为的“重灾区”。2021年,共有36则公告涉及这一问题。

  总结实践中的各类情形,提供虚假材料,一般指的是供应商相关资质证明文件弄虚作假,与实际情况不符或者伪造、变造了实际上并不存在的资质、业绩等材料,具体包括营业执照、资格资质证明、完税证明、社保证明等文件,以及对产品质量进行描述的证书、产品说明书等。例如,供应商提供虚假的中小企业声明函、提供伪造的产品检测报告等。1386号公告中,投诉人提出了多项投诉事项,其中一项为中标供应商提供虚假的检测报告。财政部调查认定该投诉事项成立,责令采购人废标。

  供应商提供虚假材料谋取中标或成交,将承担怎样的法律责任?根据《政府采购法》第七十七条规定,相关处罚举措包括罚款、在一定期限内禁止参加政府采购活动、没收违法所得、吊销营业执照、依法追究刑事责任等。

  《政府采购法》第七十七条第一款规定,“供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;……”第二款规定,“供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。”

  那么,对提供虚假材料谋取中标(成交)的项目,监管部门将如何处理?财政部2021年发布的36则公告显示,对于提供虚假材料谋取中标(成交)的供应商,判定中标(成交)结果无效,并作出处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款、列入不良行为记录名单、一定期限内禁止参加政府采购活动的行政处罚;对于采购项目,要么做废标处理,要么确认采购活动违法,由采购人依法改正并进行后续采购活动。

  什么情况下做废标处理?什么情况下确认采购活动违法,由采购人依法改正并进行后续采购活动,采购人又该如何进行正确进行后续采购活动?信息公告中都没有写明。

  笔者认为,财政部做废标处理的,针对的是对于提供虚假材料谋取中标(成交)的供应商判定中标(成交)结果无效后,合格供应商数量不足三家的情形。对于提供虚假材料谋取中标(成交)的供应商判定中标(成交)结果无效后,合格供应商数量在三家以上的,会判定“确认采购活动违法”,采购人依法进行后续采购活动,采购人从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商即可。何为合格供应商?是指本次采购活动中依法依规通过资格审查和符合性审查的供应商。作此解析的依据为《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下简称“财政部94号令”)第三十二条和《〈政府采购法实施条例〉释义》。

  财政部94号令第三十二条规定,投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项,财政部门经查证属实的,应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的,继续开展采购活动;影响或者可能影响采购结果的,财政部门按照下列情况处理:

  (一)未确定中标或者成交供应商的,责令重新开展采购活动。

  (二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的,应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商;否则责令重新开展采购活动。

  (三)政府采购合同已经签订但尚未履行的,撤销合同。合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的,应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商;否则责令重新开展采购活动。

  (四)政府采购合同已经履行,给他人造成损失的,相关当事人可依法提起诉讼,由责任人承担赔偿责任。

  投诉人对废标行为提起的投诉事项成立的,财政部门应当认定废标行为无效。

第二类

  第二类,中标(成交)供应商不满足招标(谈判)文件相关要求。投诉全部成立或部分成立,区分不同情况处理结果为:鉴于项目政府采购合同已经履行,确认采购活动违法;扣除相应得分后,中标候选人顺序发生改变,中标(成交)结果无效;中标(成交)结果无效;投诉事项成立;中标结果无效,责令重新开展采购活动;当事人反映的问题成立,但不影响评审结果;责令重新开展采购活动;确认采购活动违法;投诉事项部分成立。(22则公告涉及,分别是:1246号、1247号、1260号、1283号、1295号、1317号、1326号、1345号、1350号、1356号、1362号、1376号、1379号、1388号、1412号、1418号、1421号、1422号、1448号、1454号、1464号、1480号)

  21则公告涉及此类问题。

  1326号公告中,投诉人诉称,中标供应商所投产品不满足招标文件15项技术指标要求。财政部调查认定投诉事项部分成立。依据招标文件的评分标准,扣除相应得分后,中标候选人顺序发生改变,中标结果无效。

  1283号公告中,投诉人提出多项投诉事项:1.中标供应商投标产品不具有《中国节能产品认证证书》。2-19.中标供应商投标产品不满足招标文件关于“多媒体交互设备”“无线投屏”等5个产品的共18项指标要求,涉嫌提供虚假材料谋取中标。20.中标供应商不满足招标文件关于“三、服务要求”中相关内容的要求,涉嫌提供虚假材料谋取中标。财政部调查认定投诉事项1、4、14-17、19、20缺乏事实依据;投诉事项2、3、5-13、18关于中标供应商投标产品不满足招标文件相关指标要求的问题成立,关于其提供虚假材料谋取中标的问题缺乏事实依据。根据财政部94号令第三十二条第一款第(二)项的规定,本项目中标结果无效。

第三类

  中标供应商提供的认证证书无效;或其未按招标文件要求提供相关证明材料、产品认证证书。区分不同情况处理结果为:扣除相应得分后,中标候选人顺序发生变化;责令采购人废标;中标结果无效,责令重新开展采购活动。(3则公告涉及,分别是:1332号、1385号、1440号)

  1332号公告中,投诉人诉称,中标供应商涉嫌提供虚假的认证证书。财政部调查认定该投诉事项缺乏事实依据,驳回投诉。同时,认定中标供应商提供的相关认证证书无效,依据招标文件评分标准,扣除相应得分后,中标候选人顺序发生变化。

  提供虚假材料与提供无效材料有何区别?如前文所述,提供虚假材料,一般指相关资质证明文件等弄虚作假,与实际情况不符或伪造、变造了实际上并不存在的资质、业绩等材料;提供无效材料,则资质证明文件等材料本身是真实的,但超出了有效期限或使用期限,失去了法律效力。评审过程中,投标人提供了无效证书而未被发现,应属于专家评审错误。

第四类

  项目采购过程中存在违规组织重新评审的情形。处理结果:对采购人、代理机构作出警告的行政处罚。(2则公告涉及,分别是:1248号、1249号)

  1248号、1249号公告中,采购人、代理机构因在“昆明管制区扇区扩容工程供配电及防雷工程”项目采购过程中存在违规组织重新评审的情形,被财政部作出警告的行政处罚。

  所谓重新评审,是指评标委员会、谈判小组和询价小组成员签署了评审报告,评审活动完成后,原评标委员会、谈判小组和询价小组成员对自己的评审意见进行修改。关于重新评审的适用情形,政府采购法律体系中有着严格的限定。

  《政府采购法实施条例》第四十四条规定,除国务院财政部门规定的情形外,采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的,应当书面报告本级人民政府财政部门。

  根据《〈政府采购法实施条例〉释义》相关解释,对于招标和竞争性磋商项目,评审结束后,当发现可能出现资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评标委员会一致认定评分畸高或畸低、政策功能价格计算错误的情形时,采购人或者采购代理机构可以组织原评标委员会进行重新评审。其中,前五种情形最早见于《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库〔2012〕69号,以下简称“财库〔2012〕69号文”)。

  对于竞争性谈判和询价项目,评审结束后,当发现可能出现资格性审查认定错误和价格计算错误两种情形时,采购人或者采购代理机构可以组织原谈判小组或者询价小组进行重新评审。

  上述错误,可以是采购人或者采购代理机构自行发现,或者供应商依法提出质疑后发现,也可以是财政部门监督检查中发现。

  重新评审和复核有何区别?两者发生的时间段不同。以评审报告签署完成为界,评审未结束的是复核,评审结束后的是重新评审。供应商提出质疑后,为提高效率,采购人或采购代理机构可以组织原评标委员会、谈判小组、磋商小组或者询价小组将重新评审和配合协助答复工作合二为一,一次完成。

  经重新评审确定原评审报告中存在错误的,应当纠正错误。改变原中标、成交结果的,采购人或采购代理机构应当书面报告本级财政部门。其中质疑事项确实存在评审错误,因而改变原中标、成交结果的,应当将相关情况报财政部门备案;其他事项的错误造成应当改变原中标、成交结果的,应当报请财政部门认定原中标、成交结果无效。

  需要注意的是,2017年10月1日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“财政部87号令”)缩小了可以重新评审的适用情形,删除了“资格性检查认定错误”情形。财政部87号令第六十四条第一款规定,“评标结果汇总完成后,除下列情形外,任何人不得修改评标结果:(一)分值汇总计算错误的;(二)分项评分超出评分标准范围的;(三)评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的;(四)经评标委员会认定评分畸高、畸低的。”究其原因,第一,本着“还权于采购人”的原则,财政部87号令将投标人的资格审查工作交给采购人、采购代理机构负责,而不再是评标委员会的职责。第二,资格审查内容一般都是客观内容,出错的可能性较小。这一变动,体现了监管部门对财库〔2012〕69号文实施后采购实践中的重新评审现象作了重新审视,收紧了重新评审的“口子”。在《政府采购法》及其配套法规规章、规范性文件修订的过程中,关于重新评审的适用情形有望得到统一。

第五类

  样品检测或样品评审违反招标文件规定;样品评审有误。区分不同情况处理结果为:责令采购人、代理机构限期整改;中标结果无效,责令重新开展采购活动。(4则公告涉及,分别是:1252号、1420号、1432号、1475号)

  1252号公告中,财政部认为,本项目存在采购人违反招标文件规定,对中标人封存样品进行检测的问题,责令采购人就该问题限期整改。

  样品能不能检测?怎样检测才合规?实践中,违规检测样品的情形主要有哪些?这些问题困扰着采购人、代理机构,成为易踩的“红线”之一。

  事实上,在政府采购活动中,样品并非完全不能检测。根据财政部87号令第二十二条第一款,采购人、代理机构一般不得要求投标人提供样品,仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况除外。那么,该如何检测呢?财政部87号令第二十二条第二款进一步明确,要求投标人提供样品的,应当在招标文件中明确规定样品制作的标准和要求、是否需要随样品提交相关检测报告、样品的评审方法以及评审标准。需要随样品提交检测报告的,还应当规定检测机构的要求、检测内容等。

  实操层面,合理检测样品主要集中在两个环节,一是递交投标、响应文件之前;二是履约验收期间。结合财政部87号令相关规定及实践经验,合规检测样品,一般需满足以下四项要求:一是规定了需提交检测报告,或者设置了特定情形下进行样品检测的要求;二是要求提供的样品应具有代表性、经济性等特征;三是已做好样品的接收工作;四是已做好样品检测和评审的保密工作。

  反过来讲,违规检测样品有哪几种情形?在评审环节,样品可以作为评审内容,但一般不应进行检测;评审结束至履约验收期间,任何对样品的检测均属于违规检测。具体说来,对样品的违规检测通常包括四种情形:一是未对样品检测报告相关要求作出规定;二是采购人或代理机构通过对样品进行检测擅自改变评审结果;三是采购文件设置了不具备可操作性的评审标准;四是采购人对中标人封存样品再次进行检测。其中,情形四正是1252号公告中涉及的问题。

第六类

  代理机构未按要求封存保管样品。区分不同情况处理结果为:责令限期改正;对代理机构作出警告的行政处罚。(2则公告涉及,分别是:1432号、1469号)

  在依样品采购项目中,样品是履约验收的重要依据。如果中标供应商履约时提供的产品与样品不符,应认定其未提供合同规定的产品,可根据《民法典》相关规定追究其违约责任。因此,评审结束后,代理机构要妥善封存保管样品。

  财政部87号令第二十二条第三款明确,采购活动结束后,对于未中标人提供的样品,应当及时退还或者经未中标人同意后自行处理;对于中标人提供的样品,应当按照招标文件的规定进行保管、封存,并作为履约验收的参考。

第七类

  评标委员会样品打分不一致。处理结果:责令采购人废标。(1则公告涉及,1276号)

  1276号公告中,采购人反映,评标委员会样品打分不一致。财政部调查认定该问题成立。根据《政府采购法》第三十六条第一款第(二)项的规定,责令采购人废标。

第八类

  评标委员会违规要求代理机构修改资格审查结果。处理结果:责令采购人废标。(1则公告涉及,1276号)

  1276号公告中,采购人反映,评标委员会违规要求代理机构修改资格审查结果。财政部调查认定该问题成立。根据《政府采购法》第三十六条第一款第(二)项的规定,责令采购人废标。

  据了解,该公告所涉项目为独立式感烟火灾探测报警器采购安装项目,采用公开招标方式。根据财政部87号令第四十四条、第四十六条规定,投标人的资格审查工作由采购人或者采购代理机构负责,而不再是评标委员会。评标委员会负责具体评标事务,并独立履行下列五项职责:(一)审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求;(二)要求投标人对投标文件有关事项作出澄清或者说明;(三)对投标文件进行比较和评价;(四)确定中标候选人名单,以及根据采购人委托直接确定中标人;(五)向采购人、采购代理机构或者有关部门报告评标中发现的违法行为。1276号公告中,评标委员会违规要求代理机构修改资格审查结果,属于对资格审查工作的不当干涉。

第九类

  招标文件将资格条件作为评审因素。区分不同情况处理结果为:责令重新开展采购活动;责令采购人、代理机构限期改正。(2则公告涉及,分别是:1276号、1441号)

  财政部87号令第五十五条第二款规定,资格条件不得作为评审因素。该条款是关于综合评分法的规范。采用综合评分法评标时,要将采购需求中除了实质性条款(即资格条件)之外的其他因素以折算后的分值体现。评审因素一般包括价格、商务、技术和服务四部分内容。

  2019年5月15日,财政部国库司在答复网友咨询时明确,财政部87号令中“资格条件不得作为评审因素”包含四层含义。第一,《政府采购法》第二十二条第一款规定的六项法定条件不得作为评审因素。第二,凡是项目所处行业有国家强制要求和标准,必须在本项目中列为资格条件,并不得作为评审因素。第三,单独的采购项目中已经设定为资格条件的因素,不得再设定为评审因素。第四,没有设定为资格条件的因素,在不违反《政府采购法实施条例》第二十条规定的前提下,采购人可以根据采购项目特点和实际需求设定为评分因素。如果某项资质与采购项目相关,并且没有被列为资格条件,则可以设定为加分因素。

  实践中,违规将资格条件作为评审因素的情形并不少见。如,将某项资质作为资格条件,同时评分标准中再次强调投标人具备该项资质一级得3分,二级得2分,三级得1分;或要求投标人满足某项技术要求或提供某项服务承诺,但在技术分分值设置中未排除相关技术要求或服务承诺。此外,还有可能是将交付日期、质保期等某些商务条款作为资格要求后,在评分时又对供应商交付进度加快、质保期延长等给予加分。

第十类

  评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应。区分不同情况处理结果为:对采购人、代理机构作出警告的行政处罚;责令采购人、代理机构限期改正。(11则公告涉及,分别是:1254号、1255号、1264号、1311号、1336号、1341号、1367号、1368号、1408号、1424号、1467号)

  一直以来,政府采购从业人员对综合评分法中评审因素的量化存在较多疑惑,且动辄“踩雷”,很多项目因存在“评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”问题而遭受质疑投诉。2021年,共有11则公告涉及此类问题,较之2020年的33则公告在数量上有所下降,但依然是实践中的痛点、难点问题。

  《政府采购法实施条例》第三十四条明确,采用综合评分法的,评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。财政部87号令第五十五条第三款进一步细化规定,评审因素应当细化和量化,且与相应的商务条件和采购需求对应。商务条件和采购需求指标有区间规定的,评审因素应当量化到相应区间,并设置各区间对应的不同分值。

  究竟该如何量化评审因素?根据《〈政府采购法实施条例〉释义》相关解释,政府采购项目为了达到采购质量、价格和效率三要素的平衡,实现物有所值,应当在设定评标因素时注意以下几点:

  1.评审因素要准确反映采购人的需求重点。实践中有这样的情况,采购人在招标文件中明确了需求重点并要求投标人提供相关的资料,但评分因素中没有对这些资料的评标标准,采购人的需求重点无法在评标中体现。此外,评审因素所占的比重或者权重要能够切实反映采购人对各评标因素的关切程度。

  2.评审因素要设定在与报价相关的技术和服务指标上。实践中经常出现将与采购需求完全无关的内容列为评审因素,极端的例子是将供应商的行政级别、在本地区的投资额作为评分因素,这种评分标准有着明显的量身定做痕迹。为解决这类问题,应当明确采购人或者采购代理机构在制定评标标准时,只能将与投标报价和采购标的质量相关的技术或服务指标设定为评审因素。

  3.评分标准的分值设置必须与评审因素的量化指标相对应。这句话包含两层意思:一是评审因素的指标必须是可以量化的,不能量化的指标不能作为评审因素;二是评审因素的指标量化后,评分标准的分值也必须量化到区间。该规定的核心要求是综合评分的因素必须量化为客观分,最大限度地限制评标委员会成员在评标中的自由裁量权。

  综上所述,评审因素要准确反映采购人的需求重点,围绕与报价相关的技术或服务指标进行设定;评分标准的分值设置必须与评审因素的量化指标相对应,不能量化的指标不能作为评审因素,应明确评审标准中合理、先进、稳定等表述的具体标准并进行量化。但是,实践中确实存在无法通过客观指标量化的评审因素,例如服务方案、设计方案等,此类项目执行难度较大,采购人、代理机构、评标专家时常感到无所适从。

  值得关注的是,在财政部87号令修订草案征求意见稿第六十七条中,已对评审因素量化的规定进行了调整,删除了财政部87号令“评审因素应当细化和量化,且与相应的商务条件和采购需求对应”的规定。同时,该条第三款吸收了实践中的经验,明确“技术和商务评审因素应当是技术和商务要求中的量化指标;技术和商务要求中的非量化指标应当作为实质性要求,不得作为评分项”。这一调整,意在通过评审因素的客观量化,控制评标过程中的自由裁量权。2021年7月1日起实施的《政府采购需求管理办法》(以下简称《采购需求办法》)第十九条、第二十一条也充分考虑了采购需求中明确、客观、可量化及不可量化的指标,并给出了相应解决方案。

第十一类

  代理机构未按规定校对、核对评审数据。处理结果:对其作出警告的行政处罚。(1则公告涉及,1255号)

  1255号公告中,财政部在依法对相关项目投诉处理过程中发现,代理机构未按规定校对、核对评审数据,违反了87号令第四十五条第一款第(八)项规定(即采购人或代理机构应核对评标结果,有本办法第六十四条规定情形的,要求评标委员会复核或者书面说明理由,评标委员会拒绝的,应予记录并向本级财政部门报告)、财库〔2012〕69号文规定(即采购人、代理机构要对评审数据进行校对、核对,对畸高、畸低的重大差异评分可以提示评审委员会复核或书面说明理由)。由于代理机构同时存在多项其他违法违规行为,财政部对其作出警告的行政处罚。

第十二类

  代理机构未按规定告知未中标供应商本人的评审得分及排序。区分不同情况处理结果为:对其作出警告的行政处罚;责令限期整改。(2则公告涉及,分别是:1255号、1335号)

  1335号公告中,投诉人诉称,代理机构未告知其评审总得分及分项得分。财政部调查认定投诉事项部分成立,责令代理机构就未告知未中标人本人的评审得分与排序的问题限期整改。

  87号令第六十九条第五款明确,在公告中标结果的同时,采购人或者采购代理机构应当向中标人发出中标通知书;对未通过资格审查的投标人,应当告知其未通过的原因;采用综合评分法评审的,还应当告知未中标人本人的评审得分与排序。根据该条,货物服务招标项目采用综合评分法的,采购人、代理机构应告知未中标人本人的评审得分与排序。这是财政部87号令的一大突出亮点。然而,此处的“评审得分”指的是评审分项得分和总分,还是评审总分?未中标人能否得知自己的详细得分情况?代理机构、供应商对此非常关心。

  《政府采购法实施条例》第四十条第一款明确,政府采购评审专家应当遵守评审工作纪律,不得泄露评审文件、评审情况和评审中获悉的商业秘密。据此,业界普遍认为,未中标人的详细得分情况,属于应当保密的评审情况;货物服务招标项目采用综合评分法的,仅需告知未中标人本人的总体得分和排序即可,无需告知分项得分。

  不过,从财政部在其官方网站回复网友咨询时的答复可知,随着采购实践的发展和相关当事人的诉求日益强烈,财政部对上述问题的思考也在不断深入,其观点逐渐发生变化。2018年11月,有网友向财政部条法司咨询,财政部87号令第六十九条中的评审得分应理解成评审分项得分和总分,还是仅指评审总分?财政部条法司回复,评审得分为评审总得分。2019年12月,网友向财政部国库司咨询,是否需要告知未中标人本人的详细得分,还是只需告知评审总得分?财政部国库司回复,应按照财政部87号令的要求告知未中标人本人的评审得分和排序;评审得分是指最后总得分,而不是细项得分。2021年4月,网友提问,代理机构告知了未中标人综合总得分和排序,未中标人还想知道自己的各项评分明细情况,代理机构是否可以告知,或未中标投标人是否有权得知?财政部国库司回复,代理机构可以告知其各项评分明细情况。

  结合相关法规规定、财政部答复内容及实践经验可知,未中标人的评审总得分与排序属于必须告知的内容;分项得分可以告知,也可以不告知,法律法规并未作出强制性要求。财政部国库司2021年4月的回复内容表明,未中标人的详细得分情况不再属于应当保密的评审情况,体现了政府采购信息公开的进步。当然,这也可能面临风险,如一些不宜公开的主观评分项得分,公开后可能引发质疑投诉。

  此外,2020年9月,财政部国库司在一则咨询回复中指出,对于以何种方式告知未中标人其评审得分与排序,财政部87号令并未作出明确规定,采购人或代理机构可以选择便捷、有效的方式告知。

第十三类

  代理机构要求投标人对相关程序进行签字确认。处理结果:责令代理机构限期改正。(1则公告涉及,1266号)

  代理机构违规要求投标人对相关程序签字确认,这种情况看上去有些荒谬,其实并不鲜见。如,某公开招标项目因一投标人迟到,造成有效投标人不足三家。为了让项目按原定计划执行,代理机构将上述情况如实告知另两家投标人,并告知他们接下来的采购活动面临两种选择:一是因有效投标人不足三家而废标;二是该代理机构违规接收迟到的投标文件,让采购活动按既定流程进行,但投标人承诺不追求上述违规行为的责任,并放弃相关质疑投诉的权利。这两家投标人协商后,签订了同意书,自愿同意允许迟到投标人参与开标、评标活动,且事后不会因该行为向招标人、代理机构提出质疑或投诉。实践中,这种因投标人之间的内部妥协换来的程序推进现象不时出现。采购人、代理机构的初衷是想通过签署承诺书的形式让采购活动得以顺利进行,避免因重新采购耽误采购任务执行、增加成本,但是这种承诺书、同意书并不能掩盖有效投标人不足三家而开标、接收了逾期送达应当拒收的投标文件等违法违规行为。若最终的采购结果不能让作出承诺的供应商满意,相关供应商提出质疑投诉,反而会让采购人和代理机构陷入更加被动的局面。

第十四类

  代理机构违规发布中标、成交公告;中标、成交公告内容不完整。区分不同情况处理结果为:责令限期改正;限期整改,完善内控管理制度。(8则公告涉及,分别是:1268号、1281号、1293号、1314号、1346号、1391号、1403号、1474号)

  1268号公告中,投诉人诉称,成交公告公布内容不全,财政部责令代理机构就未按规定发布成交公告的问题限期改正。

  1293号公告中,投诉人诉称,代理机构在采购人未确认中标结果时发布中标公告,后又删除,存在违法行为。财政部调查认定该投诉事项成立,责令代理机构就违规发布中标公告的问题限期改正。

  1314号公告中,投诉人诉称,代理机构第一次发布的成交公告内容不全。财政部调查认定该投诉事项成立,但未对采购结果产生影响。责令代理机构就未按规定发布成交公告的问题进行整改。

  1346号公告中,财政部责令代理机构就成交公告内容不完整的问题限期改正。

  中标、成交公告应当何时发布?在何种媒体上发布?具体包括哪些内容?《政府采购法实施条例》第四十三条对此进行了明确规定:“采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内,发出中标、成交通知书,并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果,招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书随中标、成交结果同时公告。中标、成交结果公告内容应当包括采购人和采购代理机构的名称、地址、联系方式,项目名称和项目编号,中标或者成交供应商名称、地址和中标或者成交金额,主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及评审专家名单。”第六十八条明确了相关罚则:“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任:……(二)未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息;……”

  2020年3月1日起施行的《政府采购信息发布管理办法》(财政部令第101号,以下简称“财政部101号令”)第十条规定,发布主体发布政府采购信息不得有虚假和误导性陈述,不得遗漏依法必须公开的事项。第十六条再次强调,采购人或者其委托的采购代理机构未依法在指定媒体上发布政府采购项目信息的,依照《政府采购法实施条例》第六十八条追究法律责任。

  即使法律法规、部门规章详细列示了政府采购项目中标、成交结果公告的内容,并要求随中标、成交结果公告招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书、竞争性磋商文件,实践中,仍有部分采购人、代理机构在发布中标、成交结果公告时遗漏有关内容,这种遗漏有的是无心之失,有的则是有意为之;未公告招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书、竞争性磋商文件的代理机构也不在少数。

  究其原因,有的代理机构图省事,由于招标文件、竞争性谈判文件等一时不在手边,懒得去整理发布;有的则是不想公布,目的是减少质疑投诉。然而,无论理由如何,未按规定完整公告项目中标、成交结果都是违法违规的。

  进一步分析,《政府采购法实施条例》第六十八条第(二)项提及的“未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息”具体包括哪些情形?根据《〈政府采购法实施条例〉释义》对该条的阐释,可理解为未在指定媒体公告政府采购信息,以及采购项目信息公告的内容不符合《政府采购法》《政府采购法实施条例》规定。1346号公告所涉项目中,成交公告未公布主要成交标的的名称、规格型号、数量、单价,应属于“未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息”的情形。不过,“未告知投诉人的评审得分与排序”的投诉事项则站不住脚。目前,仅有财政部87号令第六十九条规定,采用综合评分法评审的,应当告知未中标人本人的评审得分与排序。实践中,部分地区参照财政部87号令上述规定,对采用竞争性谈判、竞争性磋商等非招标采购方式的项目也告知未中标人本人的评审得分与排序,站在促进采购信息公开、维护供应商合法权益的角度,是值得肯定的。当然,此类项目若不主动告知,也并不构成违法违规。

第十五类

  代理机构信息公告发布不规范或错误发布公告。处理结果:责令限期改正。(2则公告涉及,分别是:1297号、1460号)

  1297号公告中,财政部责令代理机构就信息公告发布不规范的问题限期改正。

  1460号公告中,财政部责令代理机构就错误发布公告的问题限期改正。据了解,在发布中标结果公告环节,因代理机构工作人员误操作,将其他项目的结果公告发布成本项目的结果公告。

  政府采购信息的涵盖面较广,包括公开招标公告、资格预审公告、单一来源采购公示、中标(成交)结果公告、政府采购合同公告等政府采购项目信息,以及投诉处理结果、监督检查处理结果、集中采购机构考核结果等政府采购监管信息。代理机构发布的一般为采购项目信息公告。

  《政府采购法》第十一条规定,政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外。《政府采购法实施条例》第八条规定,政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的,政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。第二十一条规定了资格预审公告的发布媒体及具体内容,第四十三条规定了中标、成交结果公告发布相关事宜。财政部101号令对政府采购信息发布事项作出系统、全面的规范,对市场主体多次反映的政府采购信息内容不全、不在指定渠道发布或对不同渠道差别提供信息等问题从制度设计和执行机制上规定了解决措施。

第十六类

  代理机构拒收质疑函或未在法定期限内作出质疑答复。区分不同情况处理结果为:责令限期改正;对其作出警告的行政处罚。(7则公告涉及,分别是:1292号、1293号、1319号、1405号、1421号、1423号、1439号)

  1319号公告中,财政部就代理机构拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函的情形,对代理机构作出警告的行政处罚。

  质疑,是供应商维护自身合法权益的有效途径。《政府采购法》第六章、《政府采购法实施条例》第六章就质疑与投诉作出专门规定;财政部94号令从实践出发,进一步细化完善了质疑提出与答复等内容。

  相关内容大致可概括为:供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。其中,对可以质疑的采购文件提出质疑的,“供应商应知其权益受到损害之日”为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日;对采购过程提出质疑的,为各采购程序环节结束之日;对中标或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。采购人应在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复内容不得涉及商业秘密;采购人委托代理机构采购的,供应商可向代理机构提出询问或者质疑,代理机构应就采购人委托授权范围内的事项作出答复。供应商质疑、投诉应有明确的请求和必要的证明材料。供应商提出的询问或者质疑超出采购人对代理机构委托授权范围的,代理机构应告知供应商向采购人提出。质疑答复的主要内容包括:(一)质疑供应商的姓名或者名称;(二)收到质疑函的日期、质疑项目名称及编号;(三)质疑事项、质疑答复的具体内容、事实依据和法律依据;(四)告知质疑供应商依法投诉的权利;(五)质疑答复人名称;(六)答复质疑的日期。

  实践中,代理机构在法定期限内拒收质疑函的现象时有发生,原因可能有两个,其一是供应商提交的质疑函不符合要求,其二是代理机构算错了接收质疑函的时间期限。供应商发出质疑函的时间,与代理机构收到质疑函的时间,是两个不同的时间节点。法定质疑期是以质疑函的发出时间起算的,质疑答复期则以收到时间起算。此外,以对采购文件的质疑为例,根据《政府采购法实施条例》第五十三条规定,存在“收到采购文件之日”“采购文件公告期限届满之日”两个起算时间,若采购文件未予以明确,则供应商、代理机构有可能选择不同的起算时间,导致二者对法定质疑期限理解及计算不一致,从而引发争议。

  对采购文件的质疑,如果能确定供应商收到采购文件的时间,那么这个时间就是质疑期计算的起始时间,反之,则以采购文件公告届满之日为起算时间点。当前,随着政府采购电子化技术的发展,供应商下载采购文件的时间节点已经能够清晰可辨,下载之时就是供应商收到采购文件的时间,采购文件公告期限届满之日起算已经没有意义。对采购过程提出质疑的,各采购程序环节结束之日为质疑期间计算的起始时间;对中标或者成交结果提出质疑的,中标或者成交结果公告期限届满之日为质疑期间计算的起始时间。

  政府采购法规关于期间的计算适用《民法典》《民事诉讼法》相关规定。具体到政府采购质疑期间如何计算,简言之,按照年、月、日计算期间的,开始的当日不计入,自下一日计算;期间的最后一日的截止时间为24小时,有业务时间的,停止业务活动的时间为截止时间;质疑函通过邮寄提交的,期间不包括在途时间,质疑函在期满前交邮的,不算过期。

第十七类

  代理机构未依法作出质疑答复。处理结果:责令限期改正。(3则公告涉及,分别是:1271号、1390号、1468号)

  1271号公告中,投诉人诉称,潜在供应商未按照合法流程对中标结果提出质疑,代理机构未将质疑相关情况书面告知投诉人。财政部调查认定投诉事项部分成立,责令代理机构就未按规定将质疑答复书面通知有关供应商的问题限期改正。

第十八类

  代理机构未依法告知供应商投诉权利。处理结果:责令限期改正。(2则公告涉及,分别是:1336号、1372号)

  1336号公告中,投诉人诉称,代理机构未在质疑答复中告知投诉人可以依法进行投诉。财政部调查认定投诉事项成立,责令代理机构就未依法告知供应商投诉权利的问题限期改正。

  1372号公告中,财政部责令代理机构就未依法告知举报人投诉权利的问题限期改正。

  根据财政部94号令第十五条规定,质疑答复应当包括下列内容:(一)质疑供应商的姓名或者名称;(二)收到质疑函的日期、质疑项目名称及编号;(三)质疑事项、质疑答复的具体内容、事实依据和法律依据;(四)告知质疑供应商依法投诉的权利;(五)质疑答复人名称;(六)答复质疑的日期。

第十九类

  招标(磋商)文件编制不完整、不规范、不严谨;招标文件编制有误或违法。区分不同情况处理结果为:责令采购人、代理机构限期整改;责令废标;项目中标结果无效,责令重新开展采购活动;对代理机构作出警告的行政处罚;确认项目采购活动违法,给供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任;鉴于项目政府采购合同已经履行,确认采购活动违法。(24则公告涉及,分别是:1292号、1308号、1311号、1371号、1377号、1380号、1386号、1402号、1405号、1412号、1420号、1434号、1439号、1440号、1441号、1442号、1451号、1452号、1455号、1460号、1465号、1467号、1471号、1486号)

  1311号公告中,财政部在依法对“四川省森林消防总队垂直起降复合翼无人机采购项目”(项目编号:XBDCD20200701)监督检查过程中,发现招标文件存在将特定金额合同业绩设置为评审因素、评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应、编制不严谨的情形,对相关代理机构作出警告的行政处罚。

  1402号公告中,财政部责令代理机构就招标文件编制不完整的问题限期改正。

  1412号公告中,财政部责令采购人、代理机构就招标文件编制不规范的问题限期改正。

  1452号公告中,投诉人诉称,招标文件中设置的部分参数具有唯一性,且要求供应商提供相关产品的检测报告有失公平公正。财政部调查认定投诉事项部分成立,责令采购人重新开展采购活动。责令采购人、代理机构就未依法编制招标文件的问题限期改正。

  《政府采购法实施条例》第十五条规定,采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见。除因技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求外,采购需求应当完整、明确。必要时,应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。

  其中,采购预算是开展采购活动的前提,根据政府采购政策编制采购文件是实现政府采购需求目标和社会目标的要求,根据采购需求编制采购文件是实现采购目标和物有所值的基础。编制采购需求,应满足三个基本要求,即合规、完整、明确。所谓合规,是指在确定采购需求时要将国家利益和公共利益放在首位,确定的采购需求必须符合国家法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求,促进供应商依法合规生产,发挥政府采购导向作用,维护国家利益和公共利益。所谓完整,是指采购需求应全面包括供应商需具备的资格条件及满足政府所需或公共服务的全部要求,特定情况下还需包括技术保障或服务人员组成方案等要求。所谓明确,是指采购需求应当准确明了、规范,不能模棱两可,似是而非。

第二十类

  项目有效投标人或核心产品品牌不足3家(个),应予废标。区分不同情况处理结果为:中标结果无效,责令重新开展采购活动;责令采购人废标。(2则公告涉及,分别是:1350号、1390号)

  1350号公告中,投诉人诉称,四川迪达公司和四川锦秋公司未实质性响应招标文件,本项目有效投标人不足三家,应当废标。财政部调查认定投诉事项成立,确认中标结果无效,责令采购人重新开展采购活动。

  1390号公告中,投诉人诉称,本项目参与竞争的核心产品品牌不足3个,应予废标。财政部认定投诉事项成立,责令采购人废标。值得注意的是,该项目招标文件第四章评审部分明确,“出现下列情形之一的,应予以废标。(1)符合专业条件的投标供应商或者对招标文件作实质响应的投标供应商不足3家;(或参与竞争的核心产品品牌不足3个)的;……”“提供相同品牌产品(非单一产品采购,以核心产品为准。多个核心产品的,有一种产品品牌相同,即视为提供相同品牌产品),评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格;评审得分相同的,由采购人或者采购人委托评标委员会采取随机抽取方式确定,其他同品牌投标人不作为中标候选人”。可见,虽然招标文件已明确了非单一产品采购提供相同品牌产品的认定标准,但仍然引发了投诉。原因一方面可能是评审专家误评,另一方面可能是业界对非单一产品采购项目核心产品的数量存在争议所致。

  财政部87号令第三十一条第三款明确,“非单一产品采购项目,采购人应当根据采购项目技术构成、产品价格比重等合理确定核心产品,并在招标文件中载明。多家投标人提供的核心产品品牌相同的,按前两款规定处理。”由于该款并未明确规定非单一产品采购项目只能确定一个核心产品,故业界普遍认为,核心产品的数量可以确定为多个。2020年6月16日,财政部国库司在答复网友相关咨询时也指出,财政部87号令第三十一条规定“非单一产品采购项目,采购人应当根据采购项目技术构成、产品价格比重等合理确定核心产品,并在招标文件中载明”,据此,政府采购招标项目的核心产品可以不止一种。

  不过,也有人持反对观点,认为当核心产品确定为两个或两个以上时,难以解决部分核心产品品牌相同、而另一部分核心产品品牌不同的问题,容易导致政府采购活动出现大量纠纷。当然,招标文件可约定“多个核心产品的,有一种产品品牌相同,即视为提供相同品牌产品”,从而避免上述争议,但这又产生了新的问题——容易“误伤”一批供应商,特别是核心产品越多,不同供应商中出现一个或多个产品品牌相同的几率也就越大,如果都认定为一家供应商,则很难保证竞争的充分性,进而影响采购效果。

  为回应实践关切,财政部87号令修订草案征求意见稿优化了多个投标人提供相同品牌产品参加同一合同项投标的处理规定,并对非单一产品采购项目相同品牌投标人的认定标准进行了调整,取消了“核心产品”的概念,仅规定“非单一产品采购项目,参加同一合同项下投标的两家以上投标人,提供相同品牌产品的价格均超过其投标总价50%的,按照前款规定处理”,有望解决实际操作中的困惑。

第二十一类

  中标供应商所投产品不满足政府强制采购节能产品要求。处理结果:投诉事项成立。(1则公告涉及,1347号)

  1347号公告中,投诉人诉称,中标供应商所投“监控客户端”不满足政府强制采购节能产品要求。财政部调查认定投诉事项成立。

第二十二类

  招标文件以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。区分不同情况处理结果为:中标无效,责令重新开展采购活动;责令限期改正;对采购人、代理机构作出警告的行政处罚;责令采购人废标;投诉事项成立但不影响采购结果,相关项目继续开展采购活动;鉴于招标文件已删除相关不合理的技术指标要求,责令采购人依法开展采购活动。(23则公告涉及,分别是:1277号、1278号、1287号、1288号、1291号、1310号、1320号、1325号、1339号、1340号、1363号、1365号、1380号、1400号、1401号、1407号、1408号、1426号、1427号、1462号、1466号、1471号、1481号)

  23则公告涉及这一问题,表明“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”依然是采购人排斥潜在供应商的惯用手法。

  1278号公告中,投诉人诉称,招标文件同类业绩、技术参数要求设置不合理。财政部调查认定投诉事项成立,责令采购人重新开展采购活动。责令采购人、代理机构就对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的问题限期改正。

  1291号公告中,举报人反映,采购人、代理机构擅自提高资格条件,对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。财政部调查认定相关问题成立,责令采购人废标。责令采购人、代理机构就以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的问题限期改正。

  1310号公告中,投诉人诉称,代理机构无权在获取招标文件环节要求其提供加盖公章的信用信息查询结果,并以其未提供为理由拒绝向其提供招标文件。财政部调查认定投诉事项成立,本项目第二、三标段中标结果无效,责令重新开展采购活动。责令采购人、代理机构就以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的问题限期改正。

  1380号公告中,投诉人诉称,招标文件评审因素涉嫌差别待遇或者歧视待遇;招标文件部件进口先进性与技术参数的要求不对应;招标文件评审因素具有倾向性。财政部调查认定投诉事项成立,责令采购人重新开展采购活动。责令采购人、代理机构就以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇以及招标文件编制不规范的问题限期改正。

  公平竞争作为政府采购的基本原则,始终贯穿于政府采购全过程。《政府采购法》第三条规定,政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则;第五条规定,任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场;第二十二条第二款规定,采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。《政府采购法实施条例》第二十条列示了以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的八种情形:(一)就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;(二)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;(三)采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品;(四)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;(五)对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;(六)限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;(七)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地;(八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。《采购需求办法》第三十一条规定的重点审查中,第一项“非歧视性审查”主要审查是否指向特定供应商或者特定产品,包括资格条件设置是否合理,要求供应商提供超过2个同类业务合同的,是否具有合理性;技术要求是否指向特定专利、商标、品牌、技术路线等;评审因素设置是否具有倾向性,将有关履约能力作为评审因素是否适当。

  虽然法律法规、规范性文件对保证供应商公平参与政府采购活动、促进供应商的充分竞争作出禁止性规定,但在具体的采购活动中,公平竞争所倡导的“降低门槛”与采购人所期望的“高要求”之间往往存在矛盾;一些表现形式比较隐蔽的“设门槛”行为,也给从业人员带来困扰。

  例如,某信息系统平台建设项目中,采购人以时间紧急为由,要求供应商在较短的时间内完成平台开发及试运行,但在付款方式上则约定了较低的预付款比例,使得供应商参与项目时的资金周转难度较大。此类情况通常难以认定是否属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇,原因在于采购人对服务期限、服务内容的额外要求具有一定的合理性,但客观上确实排除了一部分供应商参与项目或成功中标的可能性,在目前的法律框架内,只能根据“设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”来作出判断。法律法规无法穷尽所有情形,类似情形究竟属于“采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件”,还是属于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”,有待相关部门出具权威指导意见。

第二十三类

  项目澄清或修改程序违法。处理结果:责令限期改正。(2则公告涉及,分别是:1386号、1402号)

  1386号公告中,投诉人诉称,采购人和代理机构对招标文件进行实质性修改,但未依法顺延开标时间。财政部调查认定投诉事项成立。责令采购人、代理机构就相关问题限期改正。

  1402号公告中,举报人反映,本项目从发放图纸之日起至投标截止之日不足15日。财政部调查认定该问题成立。责令代理机构就澄清或修改程序违法的问题限期改正。

  《政府采购法实施条例》第三十一条第二款明确,采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人;不足15日的,采购人或者采购代理机构应当顺延提交投标文件的截止时间。

  实践中出现采购人或代理机构未依法顺延提交投标文件截止时间的现象,原因可能有两种,一种是采购人、代理机构对政府采购法律法规掌握不够充分,另一种是对“澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制”的理解和判断存在偏差,导致一些实质性修改内容认定失误。

第二十四类

  未按法定采购方式和程序执行采购活动。区分不同情况处理结果为:对采购人、代理机构作出警告的行政处罚;责令其限期改正。(5则公告涉及,分别是:1359号、1395号、1426号、1427号、1486号)

  1359号、1395号公告所涉项目均为“冬季运动管理中心国家队训练器材单一来源采购项目(包号9)”(项目编号:DYYB20/06),其存在采购方式适用错误、未按法定程序开展单一来源采购活动的情形。财政部责令采购人就采购方式适用错误等问题进行整改,后又对采购人作出警告的行政处罚。

  《政府采购法》第六十四条第一款规定,采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。当前,法定的政府采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、竞争性磋商以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。其中,作为竞争性较差的一种采购方式,单一来源采购的适用情形有着严格限制,即“只能从唯一供应商处采购的”“发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的”“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的”三种。采购人、代理机构应准确把握,不可滥用。

第二十五类

  采购人代表在评审过程中发表倾向性意见。处理结果:对采购人、代理机构作出警告的行政处罚。(2则公告涉及,分别是:1279号、1280号)

  1279号、1280号公告中,采购人代表在评审过程中发表了倾向性意见,代理机构未及时制止和纠正,采购人、代理机构双双被财政部作出警告的行政处罚。

  财政部87号令第四十五条第二款明确,采购人可以在评标前说明项目背景和采购需求,说明内容不得含有歧视性、倾向性意见,不得超出招标文件所述范围;第六十二条列示了评标委员会及其成员的禁止性行为,其中第(三)项为“违反评标纪律发表倾向性意见或者征询采购人的倾向性意见”。财库〔2012〕69号文也规定,采购人需要在评审前介绍项目背景和技术需求的,应当事先提交书面介绍材料,介绍内容不得存在歧视性、倾向性意见,不得超出采购文件所述范围,书面介绍材料作为采购项目文件随其他文件一并存档。可见,采购人代表作为评标委员会成员,不得发表倾向性意见。

  如果采购人代表发表了不当意见,代理机构应怎么做呢?根据财政部87号令第四十五条第(七)项规定,在组织评标过程中,代理机构应履行“维护评标秩序,监督评标委员会依照招标文件规定的评标程序、方法和标准进行独立评审,及时制止和纠正采购人代表、评审专家的倾向性言论或者违法违规行为”的职责。

第二十六类

  代理机构未按规定改变中标结果。处理结果:扣除中标供应商相应得分后,相关项目中标候选人顺序发生改变,中标结果无效,责令代理机构限期改正。(1则公告涉及,1301号)

  1301号公告中,投诉人诉称,经过质疑和原评标委员会复核后,其得分排第一,却没有被确定为中标供应商。财政部调查认定投诉事项成立。依据评分标准扣除中标供应商相应得分后,本项目中标候选人顺序发生改变,中标结果无效。责令代理机构就未按规定改变中标结果的问题限期改正。

  根据《〈政府采购法实施条例〉释义》对《政府采购法实施条例》第四十四条的解释,评审中的复核,是指评审结果汇总完成后至评审报告签署完成前,采购人、代理机构和评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组成员对评审意见的检查。经过复核发现评审结果确需修改的,评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组应现场修改评审结果,并在评审报告中明确记载。

  那么,哪些情形允许复核?财政部87号令第六十四条规定了四种评标委员会复核的情形:(一)分值汇总计算错误的;(二)分项评分超出评分标准范围的;(三)评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的;(四)经评标委员会认定评分畸高、畸低的。

  在上述法定复核范围内,供应商评审排名第一,改变评标结果的,应如何处理?结合财政部94号令第十六条第一款第(二)项规定、第三十二条第一款第(二)项规定,正确的做法是:第一步,采购人或者代理机构将有关情况书面报告本级财政部门。第二步,本级财政部门根据具体情况进行处理,已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,由本级财政部门认定中标或者成交结果无效。第三步,合格供应商符合法定数量时,可从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的,本级财政部门应要求采购人依法另行确定中标、成交供应商;否则责令重新开展采购活动。

  进一步分析,评标委员会复核评审结果,评审结果改变后,排名第一的供应商是否一定会成为最终的中标供应商呢?答案是“不一定”。这需要同时满足三个条件,一是合格供应商符合法定数量;二是该供应商是原中标候选人之一;三是该供应商得分排名第一且未发现其他违法违规问题。

第二十七类

  投诉人投标不应被拒绝而被拒绝。区分不同情况处理结果为:中标无效,责令重新开展采购活动;责令代理机构限期改正。(2则公告涉及,分别是:1304号、1338号)

  1304号公告中,投诉人诉称,其投标文件符合招标文件要求,其投标不应被拒绝。财政部调查认定投诉事项成立,本项目中标无效,责令采购人重新开展采购活动。

  1338号公告中,投诉人诉称,代理机构因其未单独递交防疫承诺书而拒绝接收其投标文件,缺乏依据。财政部调查认定投诉事项缺乏事实依据,驳回投诉。同时,责令代理机构就拒绝投标文件存在瑕疵的行为限期改正。

  财政部87号令第三十三条第二款明确,逾期送达或者未按照招标文件要求密封的投标文件,采购人、采购代理机构应当拒收。除了这两种情况外,采购人、代理机构不得拒收投标文件。实践中,有的代理机构在接收投标文件阶段便代替采购人行使资格审查的职能,应予以禁止。资格审查的时间应是在公开招标项目开标结束后。

第二十八类

  投标人资格审查错误。处理结果:鉴于相关项目政府采购合同已经履行,确认采购活动违法;责令采购人、代理机构限期改正。(1则公告涉及,1305号)

  根据财政部87号令第四十四条规定,公开招标采购项目开标结束后,采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。合格投标人不足3家的,不得评标。

  资格审查,查什么?结合《政府采购法》第二十二条、第二十三条,《政府采购法实施条例》第十七条、第十八条、第十九条等规定,投标人资格审查内容应包含以下方面:法人或者其他组织的营业执照等证明文件,自然人的身份证明;财务状况报告,依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料;具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料;参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明;采购项目特定的证明材料或情况说明;投标联合体各方的资格;参加同一合同项下政府采购活动的投标人,其单位负责人是否为同一人或者存在直接控股、管理关系;除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,是否参加了该项目的其他采购活动;专门面向中小微企业采购的项目,投标人提供的相关证明材料;等等。

  根据财政部87号令第六十九条第五款规定,在公告中标结果的同时,对未通过资格审查的投标人,应当告知其未通过的原因。

  财政部87号令实施后,实践中出现资格审查错误,怎么办?最为稳妥的做法是采购人、代理机构上报财政部门处理。1305号公告中,投诉人诉称,代理机构认定其未通过资格性审查错误。财政部调查认定投诉人资格性审查错误,鉴于本项目政府采购合同已经履行,确认采购活动违法。同时,责令采购人、代理机构就以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的问题限期改正。

第二十九类

  投标人符合性审查错误。区分不同情况处理结果为:责令采购人废标;认定投诉事项成立。(2则公告涉及,分别是:1385号、1428号)

  1385号公告中,投诉人诉称,其满足招标文件实质性指标要求,应当通过符合性审查。财政部调查认定投诉事项成立,同时,由于项目存在“中标供应商所投产品未按照招标文件要求提供相关证明材料”问题,责令采购人废标。

  1428号公告中,投诉人诉称,其在投标文件中提交了满足招标文件实质性指标要求的证明材料,应当通过符合性审查。财政部调查认定投诉事项成立。

  根据财政部87号令第四十六条第(一)项、第五十条规定,评标委员会对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查,以确定其是否满足招标文件关于商务、技术等方面的实质性要求。

第三十类

  中标供应商得分有误。处理结果:中标结果无效。(1则公告涉及,1309号)

  1309号公告中,投诉人诉称,中标供应商得分有误。财政部调查认定投诉事项成立,本项目中标结果无效。

第三十一类

  采购人未按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人。处理结果:责令采购人限期整改。(2则公告涉及,分别是:1312号、1360号)

  1312号、1360号两则公告所涉项目均为“中南民族大学‘智慧教室’三期项目(一包)”(项目编号:WHTH-B-2020-003)。1312号公告中,投诉人诉称,其综合评分第一,但采购人以对其售后技术支持及运维服务不满意为由,未选取其为中标供应商,中标结果有失公平公正。财政部调查认定投诉事项成立,责令采购人限期整改;后又在1360号公告中对其作出警告的行政处罚。

  根据《政府采购法实施条例》第四十三条第一款、财政部87号令第六十八条第二款规定,采购人应当自收到评审(评标)报告之日起5个工作日内在评审(评标)报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。中标候选人并列的,由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定中标人;招标文件未规定的,采取随机抽取的方式确定。

  实践中,一些采购人出于私心,不按评标报告推荐的顺序确定中标供应商,应予以处罚。不过,若存在因质疑举报事项成立、导致第一中标候选人投标无效或排名发生变化,以及评审结束后经查询发现第一中标候选人存在重大违法失信记录行为的,可不选择其为中标供应商。

第三十二类

  采购人不与成交供应商签订政府采购合同。处理结果:继续履行采购程序。(1则公告涉及,1334号)

  1334号公告中,投诉人诉称,采购人不与其签订政府采购合同的理由不成立。根据财政部94号令第三十二条第一款的规定,财政部认定投诉事项成立,继续履行采购程序。

第三十三类

  评审录音录像声音缺失;代理机构未对评标现场(谈判过程)录音录像;录音录像不符合法定要求。区分不同情况处理结果为:责令代理机构限期改正;对代理机构作出警告的行政处罚。(6则公告涉及,分别是:1341号、1367号、1432号、1464号、1469号、1471号)

  项目开标及评审现场的录音录像资料是非常重要的采购资料,对处理政府采购质疑、投诉及开展项目监督检查极为关键。《政府采购法实施条例》第六十四条明确,各级人民政府财政部门对政府采购活动进行监督检查,有权查阅、复制有关文件、资料,相关单位和人员应当予以配合。财政部《关于印发〈政府采购代理机构管理暂行办法〉的通知》(财库〔2018〕2号,以下简称《代理机构管理办法》)第十一条强调,“代理机构代理政府采购业务应当具备以下条件:……(五)在自有场所组织评审工作的,应当具备必要的评审场地和录音录像等监控设备设施并符合省级人民政府规定的标准”;第十四条明确,代理机构应当严格按照委托代理协议的约定依法依规开展政府采购代理业务,相关开标及评审活动应当全程录音录像,录音录像应当清晰可辨,音像资料作为采购文件一并存档。财政部87号令第三十九条第二款也规定,采购人或者采购代理机构应当对开标、评标现场活动进行全程录音录像。录音录像应当清晰可辨,音像资料作为采购文件一并存档。而根据财政部87号令第七十八条第(五)项,采购人、代理机构未按规定对开标、评标活动进行全程录音录像的,由财政部门责令限期整改,情节严重的,给予警告、罚款等处分、处罚。

第三十四类

  采购人违法终止采购活动。处理结果:责令采购人限期改正。(1则公告涉及,1355号)

  1355号公告中,投诉人诉称,本项目因采购计划调整在开标前一天终止采购活动,给其造成了经济损失。财政部认定投诉事项成立,责令采购人就违法终止采购活动的问题限期改正。

  财政部87号令第二十九条第一款规定,“采购人、采购代理机构在发布招标公告、资格预审公告或者发出投标邀请书后,除因重大变故采购任务取消情况外,不得擅自终止招标活动。”第二款进一步指出,“终止招标的,采购人或者采购代理机构应当及时在原公告发布媒体上发布终止公告,以书面形式通知已经获取招标文件、资格预审文件或者被邀请的潜在投标人,并将项目实施情况和采购任务取消原因报告本级财政部门。已经收取招标文件费用或者投标保证金的,采购人或者采购代理机构应当在终止采购活动后5个工作日内,退还所收取的招标文件费用和所收取的投标保证金及其在银行产生的孳息。”

  所谓“因重大变故采购任务取消”,应当是由于不可抗力等原因取消采购任务,且后续不会再组织实施采购项目。而在1355号公告中,因采购计划临时调整,相关项目在开标前一天终止采购活动,显然不属于财政部87号令第二十九条第一款所指的重大变故。实践中,由于项目遭到质疑、采购计划有所调整等,确实可能存在招标采购活动无法继续进行的情形,无论出于何种原因,此时终止招标采购活动都是违法的。因为采购实施计划是要向财政部门备案的,具有严肃性。目前,由于信息化采购系统的操作便利性,有些采购人可能会忽略这些问题。必须注意,在发布招标公告之前,采购人、代理机构应综合考虑项目组织实施过程中的各种风险,再决定是否发布公告;一旦发布公告,则不可擅自终止招标活动。

第三十五类

  投诉人投标文件部分内容不应得0分。处理结果:投诉事项成立。(1则公告涉及,1358号)

  1358号公告中,投诉人诉称,其投标文件中关于“邮局有驻点(或专车送达),实现早报早投”部分不应得0分。财政部认定投诉事项成立。

第三十六类

  代理机构未按规定退还投标保证金。处理结果:对代理机构作出警告的行政处罚。(1则公告涉及,1366号)

  1366号公告中,财政部在对“国家检察官学院餐厅食材集中采购项目”监督检查过程中,发现代理机构存在未按照规定退还投标保证金的情形。责令代理机构就未按照规定退还投标保证金的问题限期改正,并对其作出警告的行政处罚。

  投标保证金的主要作用是约束投标人。同时,为维护投标人的合法权益,财政部87号令第三十八条第二款规定,采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标人的投标保证金,自采购合同签订之日起5个工作日内退还中标人的投标保证金或者转为中标人的履约保证金。该条与《政府采购法实施条例》第三十三条第二款类似,只不过更进一步,本着便利、高效的原则,允许投标保证金转为中标人的履约保证金。

  退还未中标人的投标保证金,是为了避免采购人或者代理机构非法占用、侵吞投标保证金,给投标人带来资金压力。此类条款属于强制性要求,采购人、代理机构必须在招标文件、中标公告或者中标通知书中履行告知义务。实践中,一些采购人或者代理机构未按时退还投标保证金,多数是因为工作中的疏忽所致,财政部87号令也明确了相应的罚则。不过,若相关供应商因其自身原因耽搁领取,导致投标保证金退还时间超过5个工作日的,则采购人、代理机构不承担延期退还的责任。

第三十七类

  代理机构非法干预采购评审活动。区分不同情况处理结果为:责令限期改正;对代理机构作出警告的行政处罚。(2则公告涉及,分别是:1387号、1409号)

  1387号、1409号公告所涉项目均为“西北农林科技大学虚拟仿真实验教学项目建设(三期)-虚拟仿真项目(包1、3、4)”(项目编号:CG2020-122ZBKR1)。1387号公告中,投诉人诉称,在评标过程中,代理机构要求其退出本项目采购活动并签署澄清函,其参评资格未获得合法保障。财政部调查认定投诉事项成立,责令代理机构就非法干预采购评审活动的问题限期改正。1409号公告中,财政部又对该项目代理机构作出警告的行政处罚。

第三十八类

  投诉人对相关供应商在开标后提交的弃标声明不认可,项目不应废标。处理结果:投诉事项成立。(1则公告涉及,1406号)

  1406号公告中,投诉人诉称,其对相关供应商金元公司在开标后提交的弃标声明不认可,本项目不应废标。财政部调查认定投诉事项成立。而在财政部2020年1月发布的第二批政府采购指导性案例第24号“J单位新闻策划支持系统软件开发项目举报案”(以下简称“24号案例”)中,曾出现过类似问题。

  24号案例中,2018年7月10日上午,案涉项目开评标,共有4家供应商递交了投标文件,其中3家供应商通过资格审查。评标委员会经评审,推荐供应商T公司为中标候选人。7月10日下午,供应商Y公司提交撤销投标申请。代理机构称,Y公司撤销投标,导致对招标文件作出实质性响应的供应商不足3家。因该情形发生在评标委员会评审并签署评标报告之后,且不属于财政部87号令规定的应当组织原评标委员会重新评审的情形,该项目予以废标,Y公司的投标保证金不予退还。财政部调查认定,Y公司在投标时已确定了投标有效期,且该项目已进入开评标程序。因此,Y公司不得撤销投标,其撤销投标的行为不影响评审活动和后续采购活动的进行。该项目废标缺乏依据,废标行为无效。

第三十九类

  采购人、代理机构未将废标理由通知所有投标人。处理结果:责令限期改正。(1则公告涉及,1415号)

  1415号公告中,举报人反映,本项目公告的废标原因不真实、不具体、不完整,且未将废标原因分别通知所有投标人。财政部经调查认定该问题部分成立,责令采购人、代理机构就未将废标理由通知所有投标人的问题限期改正。

  值得注意的是,1410号公告中,针对同一采购人组织实施的其他采购项目,投诉人诉称,采购人未将项目真实、具体、完整的废标理由通知所有投标人,致使其及部分投标人未能理解该项目真正的废标原因。财政部调查认定投诉事项缺乏事实依据,驳回投诉。

  《政府采购法》第三十六条明确,在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的……废标后,采购人应当将废标理由通知所有投标人。但在实践中,有些代理机构可能图省事,也可能不了解政府采购法规政策,仅发布了项目废标公告,未将废标理由一一告知所有投标人。须知,发布项目废标公告,并不等同于将废标理由通知所有投标人,这是两个“规定动作”,缺一不可。

第四十类

  代理机构以投诉人投标文件中资格分册材料不全为由,使其未中标,不具备公平性。处理结果:投诉事项部分成立。(1则公告涉及,1416号)

第四十一类

  中标供应商不是残疾人福利性单位。处理结果:投诉事项成立。(1则公告涉及,1417号)

第四十二类

  供应商涉嫌串通投标。处理结果:投诉事项成立。(1则公告涉及,1435号)

  1435号公告中,投诉人诉称,三家供应商涉嫌串通投标。财政部调查认定投诉事项成立。

  政府采购法律法规明令禁止串通投标。《政府采购法实施条例》第七十四条列示了属于供应商、采购人、代理机构恶意串通的七种情形,同时明确了相关罚则,具体包括:(一)供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件;(二)供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件;(三)供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;(五)供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;(六)供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交;(七)供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

  财政部87号令第三十七条明确,有下列情形之一的,视为投标人串通投标,其投标无效:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第四十三类

  采购过程中出现了影响采购公正的违法违规行为。处理结果:责令废标。(6则公告涉及,分别是:1284号、1336号、1371号、1386号、1402号、1442号)

第四十四类

  代理机构未按规定组织评审或未按规定组织开展采购活动。区分不同情况处理结果为:责令限期改正;对代理机构作出警告的行政处罚。(4则公告涉及,分别是:1284号、1432号、1464号、1469号)

  1432号、1469号公告所涉项目均为“四川省消防救援总队成都天府新区消防车辆与灭火无人机采购项目(标包四)”(项目编号:11510000727471671L-2021061803)。相关代理机构存在未依法组织评标活动、未对评标现场全程录音录像以及未按要求封存保管样品的问题,违反了财政部87号第二十二条第三款、第三十九条第二款和第六十六条第一款的规定,先后被财政部责令限期改正、警告。

  1464号公告中,财政部责令代理机构就未对谈判过程录音录像、未按照《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称“财政部74号令”)的规定组织开展采购活动的问题限期改正。

  代理机构该如何组织评审工作呢?相关要求散见于财库〔2012〕69号文,《代理机构管理办法》第十四条,《政府采购评审专家管理办法》第十五条,财政部87号令第四十五条、第四十七条、第六十六条,以及74号令第六条等规定中。

  其中,财政部87号令第四十五条第一款列举了采购人或代理机构负责组织评标工作需履行的十项职责,包括:(一)核对评审专家身份和采购人代表授权函,对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录,并及时将有关违法违规行为向财政部门报告;(二)宣布评标纪律;(三)公布投标人名单,告知评审专家应当回避的情形;(四)组织评标委员会推选评标组长,采购人代表不得担任组长;(五)在评标期间采取必要的通讯管理措施,保证评标活动不受外界干扰;(六)根据评标委员会的要求介绍政府采购相关政策法规、招标文件;(七)维护评标秩序,监督评标委员会依照招标文件规定的评标程序、方法和标准进行独立评审,及时制止和纠正采购人代表、评审专家的倾向性言论或者违法违规行为;(八)核对评标结果,有本办法第六十四条规定情形的,要求评标委员会复核或者书面说明理由,评标委员会拒绝的,应予记录并向本级财政部门报告;(九)评审工作完成后,按照规定向评审专家支付劳务报酬和异地评审差旅费,不得向评审专家以外的其他人员支付评审劳务报酬;(十)处理与评标有关的其他事项。

第四十五类

  因采购人操作失误导致电子竞价采购项目废标。处理结果:给投诉人造成损失的,投诉人可通过诉讼等途径依法请求赔偿。(1则公告涉及,1286号)

第四十六类

  评标委员会以招标文件相关规定违反了政府采购法律法规为由停止评审,侵害了投诉人的合法权益。处理结果:投诉事项成立,但不影响采购人和代理机构作出废标决定的合法性。(1则公告涉及,1263号)

第四十七类

  采购人、代理机构未依法答复供应商提出的询问。处理结果:责令限期改正。(1则公告涉及,1485号)

  提出询问、质疑和投诉,是政府采购供应商维护自身合法权益的途径。相对于质疑、投诉更为严肃的法律程序而言,询问是一种简易、便捷的沟通和解决问题的方式。

  根据《政府采购法》第五十一条、第五十四条规定,供应商对政府采购活动事项有疑问的,可向采购人或其委托的代理机构提出询问,采购人或其委托的代理机构应及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。《政府采购法实施条例》第五十二条进一步明确,采购人或代理机构应在3个工作日内对供应商依法提出的询问作出答复。不过,需要注意的是,并非供应商提出的所有询问,采购人或代理机构都必须作出答复,如涉及其他供应商的商业秘密或根据政府采购法律法规不宜公布的信息等,则应依法不予答复。同时,为了化解争议、避免矛盾升级,对于依法不予答复的询问事项,采购人或代理机构应在3个工作日内说明不予答复的理由和依据。

  (注:为了便于读者针对问题寻找信息公告,对于同时存在多类问题的信息公告,笔者将这些信息公告在不同类别的问题里均进行了展示)

(责编:彭淑荣)


责编:彭淑荣
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