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招标文件中违反法律法规的规定无效

2021年12月07日 作者:程建宁 打印 收藏

  案例介绍

  某国企施工公开招标项目,预算3500万元,项目采用资格后审。投标人资格中要求:单位负责人(包括法定代表人、控股股东)为同一人或者存在控股(持股大于50%)关系不得同时参与本项目投标。在初步评审中,评标委员会发现投标人A持有投标人D的股份,但股份不足50%。评标委员会按照招标文件规定,判定投标人A、D均通过初步评审。经评审,投标人A、B、C综合得分排名前三,被评标委员会推荐为中标候选人。

  在本项目中标候选人公示期间,投标人B向招标人提出异议称:投标人A持有投标人D股份,持股比例虽不足50%,但其为第一大股东,且其所持股份远超其他股东,对投标人D具有重大影响作用,属于存在控股关系情形,要求取消投标人A的中标候选人资格。

  案例分析

  本案例中的施工招标项目业主为国有企业,项目预算超过400万元,属于依法必须招标的项目,招标活动应当执行《招标投标法》及国家有关招投标活动的法律法规的规定。下面就投标人B提出异议是否成立,以及招标人后续正确的处理方法进行分析。

  《招标投标法实施条例》第三十四条规定,“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效”。本案例投标人资格条件设置时,对不能同时参与项目的情形进行了进一步说明:一是明确单位负责人包括法定代表人、控股股东。二是控股关系是指股份占比大于50%的情形。可以看出,招标人增加上述具体说明的初衷是明确条件,更便于评标。但是,以上补充说明内容与国家法律法规相抵触。

  依据国家发展改革委编著的《招标投标法实施条例释义》中对第三十四条的解释,单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。企业的控股股东不一定是单位负责人,限制企业控股股东为同一人时不得参与项目,与《条例》规定不一致,扩大了《条例》第三十四条所规定的单位负责人范围,排斥了潜在投标人控股股东为同一人的投标人同时参与项目。例如,一些国有股份制施工企业由国资委代表国家持股控股,如按以上的条件,这些国有施工企业就无法同时参与本项目投标。所以,这个资格条件的补充要求显然既不合法,也不合理。

  控股关系是指两家或者两家以上单位中,其中一家是另外一家或者几家单位的控股股东。控股关系通常有两种情形,即绝对控股和相对控股。根据《公司法》第二百一十六条规定,“控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”,前一种情形是绝对控股,后一种是相对控股。由此可见,案例项目的资格条件设置中,仅排除了绝对控股,未排除相对控股,控股关系的限定范围明显小于国家法律规定,与《条例》规定不一致。

  从以上分析可知,投标人B针对投标人A的提出的异议符合招投标相关法律法规,异议成立。招标人应当取消投标人A的投标候选人资格,根据评标办法确定投标人B为中标人或者重新组织招标。

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  案例启示

  招标文件内容与国家法规法规要求不能抵触

  招标文件是实施招标投标活动的基础和依据,对招投标活动成败至关重要,编制招标文件必须谨慎、细致,招标文件内容不能有违反国家法律法规的条件和要求。本案例中标候选人公示期间,由于资格条件设置及评标不合规引发对中标候选人提出异议,使得投标人对招投标活动的公平、公正性产生了质疑,这是招标人和评标专家都不愿意看到的情况。

  评标专家须具备基本的法律法规知识

  本项目采用资格后审,开标后,由评标委员会对投标人进行资格审查。然而,评标委员会成员对国家招投标相关法规不够了解,依据招标文件中载明的、与国家法规相背离的资格条件进行资格审查,这一做法不正确。评标委员会如发现招标文件资格条件规定与国家法规不一致,应当按照“法定”优于“约定”的原则,招标文件中违法的条款不作为评标依据,而以国家法规为依据进行评审,即严格按照“单位负责人”“控股关系”的法定的内涵和外延对投标人进行资格审查。并在评标报告中进行说明。

  编制招标文件时,招标代理机构要增强招投标业务能力,正确理解和使用招标文件范本,不能随意扩大或者缩小法律法规中所规定条件范围,更不能制定与法律法规背离的条件和评标办法。同时,招标人也要严格管控招标文件编制中可能存在的风险,加强对招标文件的审核。招标人自身能力不足时,可委托第三方专业机构对招标文件进行审查,避免招标文件出现违反国家法律法规的内容,保障招投标活动规范、有序进行。

责编:梁晋
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