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工程建设合同中逾期竣工违约金条款分析

2021年12月06日 作者:贾怡驰 康飞 段志成 打印 收藏

  违约金条款是商业合同中的一个典型条款,该类条款规定了因一方违约造成的损失应支付对方多少额度的赔偿金,而通常无需多加考虑该违约行为可能导致的实际损失。在建设工程合同中,最常见的违约金条款就是逾期竣工违约金,即在合同规定的竣工日期过后,承包商每延迟一天完成工程,就要按规定的费率支付赔偿金,以补偿发包人由于承包商的延期竣工而可能遭受的损失或损害。

  逾期竣工违约金条款对工程交易的双方都有好处,为交易提供了确定性的保证,让双方在签约时就可以清楚地知道在工期违约情况下会得到或付出什么。对于发包人来讲,它避免了对实际损失进行量化、举证的工作,毕竟在工程建设领域对实际损失进行量化和举证是非常困难的,尤其是当损失中包含间接损失、无形资产损失等情况下;并且该条款对承包商施加了反向激励,可以促使承包商在规定的竣工日期前完成工作。对于承包商来讲,它明确了承包商应承担的工期违约责任,避免其承担未知的风险;并且,该条款还限制了承包商可能承担的赔偿责任,为其所承担的工期违约风险设置了上限,避免其承担无限风险。本文将对工程建设项目中的逾期竣工违约金条款进行介绍,分析该条款应涵盖的一些主要内容。

  违约金的性质

  根据我国现行法律规定,违约金属于违约责任的一种承担方式,是指合同当事人在合同订立时预先约定的,当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。我国《民法典》第五百八十五条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。

  对于违约金性质的界定,目前我国主要存在三种理论:一是惩罚性,认为违约金是一种在违约后生效的独立于履行行为和损害赔偿的惩罚性违约责任形式,其与损失一般没有直接联系;二是赔偿性,是当事人在缔约时预先估计的损害赔偿额,旨在弥补损失,包括全部实际损失和可得利益损失;三是补偿性与惩罚性兼具,认为约定违约金的主要目的是弥补损失,在此基础上,为了避免不按约定义务其还应具有一定的惩罚性。

  2009年7月7日,最高人民法院下发的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第六条中明确指出坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,同时指出应合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。2019年,最高人民法院在(2019)最高法民终557号《民事判决书》中仍然认为“违约金具有补偿性和惩罚性双重性质,但违约金的性质仍以补偿性为主,以填补守约方的损失为主要功能,而不以严厉惩罚违约方为目的”。因此,在我国的司法实践中,违约金以补偿性为主,惩罚性为辅。逾期竣工违约金属于违约金的一种形式,当然也是如此。

  逾期竣工违约金条款的主要内容

  逾期竣工违约金的额度设置与上限限制

  根据合同自治原则,双方当事人可以在合同中约定逾期竣工违约金的数额或计算方式。一般来讲,逾期竣工违约金的额度设置有两种方式,一是约定违约金为签约合同价的一定百分比(如签约合同价的0.1%/天),二是约定一个具体的数额(如50万元/天)。逾期竣工违约金的最高限额,是由合同双方在合同中约定的工期违约责任上限,如签约合同价的10%。

  虽然合同双方可以自由约定逾期竣工违约金的额度和上限,但在一些情况下双方的约定可能会与违约金的性质不符,从而导致约定无效。在司法实践中,当约定的逾期竣工违约金标准有违公平原则及诚实信用原则时,基于当事人的诉请,法院可以突破当事人之间的意思自治原则,合理调整违约金的标准。

  针对逾期竣工违约金过高的调整,法院在调整违约金的计算标准时,通常会审查守约方的实际损失,同时结合双方合同履行情况以及守约方的预期利益等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则进行衡量,以更好地平衡双方的利益。一般认为,违约金调整属于法官自由裁量范畴,最高法院目前也未对违约金的调整制定统一规范,但多数情况下,法院会将当事人约定的违约金超过实际损失30%的,认定为《民法典》第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”,而加以司法干涉。

  通常法院会因为违约金标准过高而予以调低,但也存在因违约金标准过低,法院酌情予以调高的案例。如(2018)苏民终26号一案中,江苏省高级人民法院认为:“虽然双方在施工合同第三条第2.3款约定了违约金的计算方式,但该约定的违约金明显低于金泰置业因中建六局逾期竣工而造成的损失,故综合金泰置业的实际损失、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素,针对中建六局逾期竣工的违约金,本院酌定为50万元。”

  逾期竣工违约金的上限约定为承包商提供了保护,将承包商的损失限定在一个明确的额度范围内,从而明确其可能承担的工期违约风险。但该责任限制是有条件的,如果承包商存在故意拖延工期、欺诈、重大违约、重大过失等情况,则上限约定不再适用。《民法典》第五百零六条规定“合同中的下列免责条款无效:(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。FIDIC2017版合同条件8.8款中也约定“本款不限制承包商在任何欺诈、重大过失、故意违约或鲁莽不当行为的情况下对误期损害赔偿的责任”。

  这就意味着当承包商存在上述严重不当行为时,逾期竣工违约金条款中约定的额度限制与上限限制将对承包商的赔偿责任不再有限制作用。

  合同提前终止情况下逾期竣工违约金的适用

  工程合同中对逾期竣工违约金一般会约定“如果承包商未能在约定的工期内完成工程,承包商应按签约合同价万分之一每天的比率支付逾期竣工违约金,从应竣工日期起至实际竣工之日止。”但是如果承包商延误工期,发包人并未等到工程实际竣工就提前终止了合同,逾期竣工违约金应如何计算?承包商是否可以以工程未实际竣工为理由而主张工期违约金条款不再适用,要求发包人提供证据来证明其实际损失?对于这些问题,目前我国的建设工程合同示范文本中并没有明确的规定。

  不过在FIDIC2017版合同条件的15.4(C)款中约定,“如果合同提前终止,工期违约金可以计算至合同终止之日”。NEC合同条件修订版中也约定,“如果合同提前终止,则工期违约金计算至在合同终止日,其后不再适用;在终止之后由承包商的工期延误所造成的额外损失构成合同终止后的一般损害赔偿的一部分。”此外,英国司法判例也支持了上述商业原则。在Triple Point Technology诉PTT案中,英国最高法院认为,“在合同终止之前的工期延误应按照工期违约金条款计取误期损害赔偿,不管工程是否竣工;而对于合同终止后的延误,当事人则须根据违约损害赔偿的一般原则计算损失。”英国最高法院作出该判决的关键理由是:在合同终止的情况下判定工期违约金条款仍然有利于维护商业交易的确定性。

  因此,谨慎起见,在使用建设工程合同示范文本时,合同双方最好在专用合同条款中明确约定在提前终止情况下的逾期竣工违约金应如何适用。

  发包人提前接收部分工程情况下逾期竣工违约金的减少

  工程实践中经常存在发包人提前接收部分工程的情况。但在此情况下,逾期竣工违约金应如何相应减少则很少有合同进行明确的约定。目前我国的建设工程合同示范文本中也未对该情况作出明确的规定。因为逾期竣工违约金的额度是针对整个工程的延误而制定的,如果部分工程被提前接收,则逾期竣工违约金理应按相应比例进行额度减少。如果发包人提前接收了部分工程,但又不相应减少逾期竣工违约金的额度,则可能会出现约定的违约金额度过分高于发包人实际损失的情况,违背了违约金以补充性为主的性质,承包商可以向法院主张逾期竣工违约金的额度调减。

  对于合同双方来讲,最好在签订合同时,就在条款中约定一个明确的机制来计算发包人提前接收部分工程的情况下逾期竣工违约金应如何减少,或者在部分接收前签订补充协议来对逾期竣工违约金进行调整。FIDIC2017版中第10.2款就有约定,“如果业主提前接收了部分工程,则在其接收之日后的任何延误期间,完成剩余工程的工期违约金应予减少;减少的额度应按该提前接收部分的价值占整个工程的价值的比例计算;该减少应仅适用于每天的赔偿额度,而不适用于最高限额”。

  承担逾期竣工违约金之后,承包商是否仍负有合理完工义务

  从违约金的特征来看,违约金的支付是独立于合同义务履行行为之外的给付。《民法典》第五百八十五条规定“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”。换而言之,合同双方在无特别明确约定的条件下,仅仅支付逾期竣工违约金是不能免除承包商的完工义务的,承包商在支付违约金之后仍须履行合理完工的义务并不得拖延。

  对此问题,在《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)8.7.2款中有明确的规定,“由于承包人原因造成工期延误并导致逾期竣工的,承包人应支付逾期竣工违约金。承包人支付逾期竣工违约金,不免除承包人完成工作及修补缺陷的义务”。

  逾期竣工违约金的主张程序与支付方式

  如果承包商发生了逾期竣工,则发包人有权主张逾期竣工违约金。但对于发包人应通过何种程序来主张的问题,我国的建设工程合同示范文本并未明确。而在FIDIC2017版8.8款中则规定“业主应通过索赔程序主张误期损害赔偿”。

  我国的工程建设争议解决实践中,在承包商逾期竣工的情况下,发包人通常不会主动提出逾期竣工违约金的诉求,而是在承包人主张工程款时提出抗辩或者反诉。但是由于工程结算周期较长,司法实践中,不少案件都是承包人在竣工验收后两年、三年甚至更长时间才向法院提起诉讼。在这种情形下,即会产生关于发包人主张的逾期竣工违约金是否会超过诉讼时效的问题。

  司法实践中,对于逾期竣工违约金诉讼时效的起算时间存在以下两种不同的观点:一是以工程竣工验收之日起算。这个观点的依据是:竣工验收后,工程逾期的事实即已确定和固定,发包人就可以主张逾期竣工违约金。二是以竣工结算之日起算。此观点的依据是:逾期竣工违约金作为索赔事项,应当在竣工结算中一并核定处理,如未完成结算,则未起算诉讼时效;工程合同通常约定,逾期竣工违约金以结算金额的一定比例计算,如未完成结算,则违约金金额无法确定;并且,工程合同还通常约定,逾期竣工违约金可以在工程款中予以扣除。因此,如未完成结算,则未起算诉讼时效。在(2019)最高法民申1298号一案中,最高人民法院认为:“关于和记黄埔主张逾期竣工违约金是否超过诉讼时效的问题。首先,根据和记黄埔一审提起的诉讼请求及理由,其主张的是新吉润公司逾期竣工的违约责任,即因新吉润公司延期竣工给和记黄埔造成的违约损失。因此需要依据案涉工程合同约定的竣工日期或者实际竣工日期来确定违约金的计算时点。其次,从案涉相关合同约定来看,合同附录特别条款约定的竣工日期是指工程经政府部门验收合格后的日期,即所谓‘误期’时间应以工程实际竣工日期与约定竣工日期的时间差作为计算损害赔偿的基础,而不是案涉工程完工时间。再次,案涉工程完工时间与竣工时间是两个不同的事实,应以后者作为计算逾期竣工违约金的计算时点。”

  对于逾期竣工违约金的支付方式,在《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)的8.7.2款中有明确规定,“发包人有权从工程进度款、竣工结算款或约定提交的履约担保中扣除相当于逾期竣工违约金的金额”。因此,逾期竣工违约金可直接从工程进度款、竣工结算款或约定提交的履约担保中进行扣除。

  合同无效情况下,承包人逾期竣工,发包人是否可以主张逾期竣工违约金

  如果工程合同因存在应招未招等问题被认定为无效合同,则合同中相应的逾期竣工违约金条款也就丧失了存在基础,也属于无效。发包人在合同无效的情况下,主张逾期竣工违约金,既没有法律依据,也没有合同依据,因此不会得到法院支持。但承包人逾期竣工给发包人造成损失是事实,虽然发包人不能主张合同中约定的逾期竣工违约金,但仍然可以主张损失赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第六条规定,“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。

  根据上述规定,虽然合同无效后其中的逾期竣工违约金条款也归于无效,但在法院判定承包人的逾期竣工违约责任时,仍可参照合同中的逾期竣工违约金的规定作出裁判。如(2019)最高法民终523号一案中,最高人民法院认为:“虽然案涉建设工程施工合同无效,当事人仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。由于违约金具有填补损失的功能,本案确实存在逾期竣工的事实,双方当事人均未提交充分有效的证据证明按46.4万元(根据合同中规定的违约金标准计算出的额度)标准计算杭州建工公司逾期竣工造成的损失明显不当。故本院认定杭州建工公司应当赔偿阜阳巨川公司逾期竣工造成的损失46.4万元”。

  结论

  确定性是一切商业交易的首要条件。逾期竣工违约金条款为承包商应承担的工期延误违约责任提供了确定性的后果,让承包商更清楚己方的工期违约可能导致的风险。本文对逾期竣工违约金条款所涉及的几个关键问题进行了分析,以提醒发包人和承包人双方在缔约过程中予以关注,从而完善合同约定,减少争议的产生。

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责编:乔俊杰
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