招标人发出中标通知书但未订立合同应承担违约责任

　　案例介绍

　　石油管道公司参与新地公司涉案项目投标，并于2017年5月24日收到了新地公司发出的中标通知书。此后，石油管道公司多次向新地公司发函催告签订施工合同并确定开工日期，开展了一系列实质性工作。至2018年初，新地公司才启动合同签订工作，由于工期迟延、材料上涨等因素造成施工成本增加，双方对合同价款调整问题多次协商。2018年10月28日，双方就合同价款中材料费调整问题达成意向并签订会议纪要，确定十日内完成合同签订工作。但新地公司单方面于2018年11月29日发出通知，决定取消石油管道公司的中标资格，另行与他人签订了施工合同。石油管道公司遂起诉追究新地公司违约责任。

　　关于双方之间形成何种法律关系，法院认为：本案中，新地公司向石油管道公司发出的招标邀请函属于要约邀请，石油管道公司投标行为的性质应为要约，新地公司向石油管道公司发送的中标通知书属于承诺，前述招投标文件对双方均具有法律约束力。施工合同签署与否并不影响双方依据招标邀请函、投标文件、中标通知书等材料所确立的权利义务关系，本案双方当事人的权利义务应依据石油管道公司的投标文件、新地公司的招标文件、中标通知书及相关证据予以认定。

　　关于双方就石油管道公司被取消中标资格的过错及责任认定，法院认为：1.施工合同未及时订立的过错。招标邀请函属于要约邀请，投标书属于要约，在投标书已明确工程开工日期的情况下，新地公司发出中标通知书，应视为对投标书的承诺。工程开工日期作为建设工程施工合同的重要内容，理应及早确定。石油管道公司自收到中标通知书后多次要求新地公司明确施工时间并签订施工合同，但涉案工程一直未及时签订施工合同，也未开工，施工合同显然超出了一般工程施工合同可允许的延长签订时间。涉案工程在2018年5月30日通过主管部门的立项审核，但新地公司却在2017年5月即提前招标并确定了中标单位，其违反法律规定导致施工合同无法按时签订，理应对涉案工程无法及时签订合同的后果承担责任。

　　2.新地公司被取消中标资格的过错。尽管涉案工程一直未能开工，但涉案工程于2018年5月立项后具备签订施工合同并履行的条件;新地公司也根据石油管道公司的请求对涉案工程价款进行上调，双方于2018年10月28日达成签订合同的一致意见并形成会议纪要，十日内完成承包合同的签订，但石油管道公司在明知招投标文件明确合同总价款的前提下仍然要求增加工程价款，并在新地公司同意增加工程价款以弥补石油管道公司损失时拒绝签订合同，其应对取消中标资格承担责任。与此同时，石油管道公司增加合同价款亦系新地公司长期未能履行施工合同签订事宜、原材料价格上涨等因素导致，故新地公司亦应对石油管道公司被取消中标资格承担部分责任。

　　关于新地公司主张的损失是否应当支持，法院认为，本案中，无论双方是否签署正式施工合同，双方均已形成了由招投标文件内容确定的权利义务关系，各方的违约责任可依约判定。根据前述分析，本案因新地公司违反法律规定提前招投标，以致不能及时签订施工合同，最终导致石油管道公司损失，法院酌定其应就无法签订施工合同、石油管道公司被取消中标资格导致的损失承担70%的主要责任;石油管道公司在与新地公司就工程款达成一致意见后拒绝签订施工合同，应承担30%的次要责任。因此，新地公司应赔偿石油管道公司的损失金额为5928609.32元(8469441.88×70%)。

　　案例分析

　　中标通知书发出后，一方当事人不按中标通知书内容签订“中标合同”的情形时有发生，正如本案中的纠纷，此时争议焦点是其承担什么样的法律责任。

　　《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。根据该规定，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任，但该法律责任是缔约过失责任、违约责任抑或是违反预约的违约责任，法律没有明确规定，实践中对此有争论。

　　目前，以中标通知书发出为分界点主要存在以下四种观点：(1)发出中标通知书时合同尚未成立，需要在招标人和中标人签署书面合同之后，合同才成立并同时生效，如未订立合同承担缔约过失责任;(2)中标通知书发出后合同成立但未生效，招标人、中标人签订书面合同后合同生效，如未订立合同也承担缔约过失责任;(3)发出中标通知书时，招标人和投标人在要约和承诺方面已经达成一致，书面合同成立并生效，如未订立合同也承担违约责任;(4)发出中标通知书后，招标人和投标人之间已经成立合同并生效，但双方成立的是预约合同，违反合同应承担预约合同的违约责任。

　　最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》对各种观点有详细分析，同时提出最高人民法院倾向于认为，招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。正如最高人民法院在(2019)最高法民申2241号民事判决书中所阐述的：“在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。签订书面合同，只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。”

　　站在实务的角度，基于诚信原则，招标人既然已经确定中标人发出中标通知书，就等同于认可了对方作为合同主体的法律地位，认可了对方的投标文件已经构成合同基本内容的事实。确定中标通知书到达中标人时合同成立，符合招标人、投标人的意思自治，也有利于尽快促成交易。因此，中标通知书能够产生合同成立的法律效力。合同的基本内容以招标文件、投标文件、中标通知书载明的内容为准。至于中标通知书发出后，双方按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，只不过是对双方已成立的合同关系的进一步确认和细节补充，它并不影响当事人之间已形成的合同关系。中标通知书发出后，任何一方毁标、拒绝订立合同的，应承担违约责任而非缔约过失责任。

　　本案法院认为“施工合同签署与否并不影响双方依据招标邀请函、投标文件、中标通知书等材料所确立的权利义务关系”，双方当事人的权利义务应依据招标文件、中标通知书及中标人的投标文件予以认定，并且按照责任大小判别了各自的违约责任，根据合同成立并生效的观点作出了判决。

　　案例启示

　　中标通知书发出后，招标人和中标人应当按照招标文件和投标人的中标文件订立中标合同，应包括工程范围、工期、工程价款、工程项目性质等中标结果中所包含的实质性内容，不得另行签订协议予以变更。招标人不得变更工程范围、工程价款、工程质量、工期等实质性内容，中标人也不得提出增加工程价款等要求，双方都不得拒绝签订合同，否则可能承担违约责任。