专业知识服务提供商
杂志订阅
投稿咨询

政府采购中供应商投标合规要点解析

2021年11月08日 作者:吴华 打印 收藏

  政府采购是一项由法律规范的活动,整个政府采购活动都必须遵守法律规范,特别是程序方面的规定。近几年来,随着我国依法治国进程的不断深入,随着反腐力度的增强,政府采购领域的行政监管部门加强了监管力度。不少采购人、采购代理机构、评审专家、供应商因违法行为而受到行政处罚,供应商参与政府采购活动投标合规问题日益突显。投标不合规,轻则投标被作为无效投标处理或者取消中标,重则被财政部门罚款甚至处以1至3年禁止参加政府采购活动的处罚,从而影响到供应商的生存。笔者将多年从事政府采购活动法律服务中供应商常见的合规要点进行整理,供业界同仁参考。

  投标合规的含义和具体情形

  投标合规,本文指的是投标人投标文件符合招标文件和法律的规定,否则其投标将被作为无效投标处理,或者被处以行政处罚、刑事处罚。

  投标合规的具体情形有三种:一是是否符合招标文件的规定,即符合招标文件的资格条件、符合性要求,否则,其法律后果是投标被作为无效投标处理;二是是否符合法律规定,不存在违法行为,否则,其法律后果是受到行政监管部门的行政处罚;三是是否符合刑法规定,构成刑事犯罪,否则,其法律后果是被人民法院追究刑事责任。这三种情形法律后果的程度从轻到重,不符合招标文件的规定,投标被作为无效投标处理;违反法律规定的一般性义务,会受到行政处罚;而违反刑法规定,则会被定罪、量刑。本文重点研究前两种情形。

  哪些政府采购项目财政部门会进行监管

  财政部门对使用财政性资金的项目进行监管,是有边界的,并非对所有使用财政性资金的项目都进行监管。根据《政府采购法》第二条的规定,只有采购人使用财政性资金达到政府采购限额标准以上或者集中采购目录以内的政府采购项目,才属于财政部门监管的政府采购项目。政府采购集中采购目录和限额标准,中央预算的政府采购项目,由国务院确定并公布;地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构(通常是财政部门)确定并公布。既不在集中采购目录,又达不到政府采购限额标准的项目,财政部门通常不实施监管。因此,即使采购人向财政部门举报,供应商向财政部门投诉、举报,财政部门也不会处理。

  并且,属于集中采购目录以内或者达到政府采购限额标准的项目,但因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购、涉及国家安全和秘密的采购,财政部门原则上也不进行监管。例如,涉及国家秘密的项目,财政部门不进行监管。

未标题-2.jpg

  政府采购活动中常见的不合规行为有哪些

  从实践情况看,政府采购活动中最常见的不合规行为有两类,一是不满足招标文件的资格条件、符合性要求;二是构成行政违法行为,如提供虚假材料谋取中标等。

  1.不满足招标文件的资格条件、符合性要求

  (1)不满足招标文件的资格条件,不能通过资格审查

  根据《政府采购法》第二十二条规定,投标人资格条件的证明文件包括:法人或者其他组织的营业执照等证明文件,自然人的身份证明;财务状况报告,依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料;具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料;参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明;具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料,如行政许可证书等。

  因与有关部门签署多个联合惩戒的备忘录,为落实备忘录的要求,财政部发文要求,列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单的供应商,应当拒绝其参与政府采购活动。

  对投标人的资格审查,由采购人或者采购代理机构依据招标文件和法律规定进行。在上述资格材料的审查中,实践中常见提供虚假材料的有银行资信证明、审计报告、社保纳税的证明、无重大违法记录的书面声明、制造商证明等。只要采购人或者采购代理机构发现资格证明文件为虚假,就应当不予通过。否则,采购人或者采购代理机构有可能被财政部门予以行政处罚。

  例如,某公司在某政府采购项目中根据招标文件要求提交的“项目实施团队人员近6个月的社保证明”,当地财政厅向某省人力资源和社会保障厅发函要求协查,某省人力资源和社会保障厅复函称,所提供的人员姓名及身份证号存在不对应的情形;后该公司向财政厅出具情况说明,承认在投标文件中提供了虚假的社保证明材料。另一项目中,财政部门发现某供应商投标文件中《建筑业企业资质证书》和《承装(修、试)电力设施许可证》为虚假材料。

  再如,某供应商因串通投标被某省财政厅作出禁止一年参加该省政府采购活动的行政处罚。在一年内,该供应商又参加了北京市的投标,其投标文件中提交了“在参加政府采购活动前三年内在经营活动中没有重大违法记录”的声明。后被举报,财政部门调查时,该供应商解释称,某省财政厅只是禁止其参加该省政府采购活动,因而其认为可以参加北京市政府采购项目的投标,最终北京市财政部门认定其“提供虚假材料谋取中标”而予以处罚。

  实践中,曾经出现过供应商提供虚假的信用中国的证明材料。但现在不少招标项目,均是由采购代理机构或者采购人在开标后,通过查询“信用中国”网页上投标人的信用情况评判投标人是否符合招标文件的要求,造假情况减少。

  (2)不满足招标文件规定的符合性要求,不能通过符合性审查

  开标后,评标委员会应当根据招标文件的规定,对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查,以确定其是否满足招标文件的要求。

  符合性审查,主要是审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求。重点审查以下内容:(1)投标人是否按照招标文件的规定提交投标保证金;(2)投标文件是否按招标文件要求签署、盖章;(3)投标报价是否超过招标文件中规定的预算金额或者最高限价;(4)投标文件是否含有采购人不能接受的附加条件;(5)是否存在法律、法规和招标文件规定的其他无效情形。例如,投标人报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价,有可能影响产品质量或者不能诚信履约的,评标委员会要求投标人提供书面说明,但投标人不能证明其报价合理性的;投标人与招标人或者其他投标人恶意串通等。

  实践中,还有一种情况是虚假响应。投标人达不到招标文件的要求,却称完全响应。例如,投标响应偏离表中,投标人在技术响应表中故意将招标文件技术需求的个别内容删掉,却声称“无偏离,完全响应”,此种行为被财政部门处以罚款、禁止一年参与政府采购活动。为了考察投标人履约能力,招标文件往往会要求投标人提交能够证明其业绩的证明材料、投标产品的检测报告等,在评审标准中设置相应的评审因素和分值,并作为实质性条件。有时,供应商的业绩较少,或者嫌检测报告费用太高,就会采取伪造或者变造合同或者检测报告。项目负责人或者主要技术人员是考察投标人履行合同能力的重要方面,若投标人实力不强,有可能出现伪造或者变造项目负责人或者主要技术人员的简历、劳动关系证明。例如,某公司参加医院卫生保洁、电梯导乘服务单位采购项目投标,投标文件中提供的52本《中华人民共和国特种设备作业人员证》,被人民法院生效的刑事判决书认定为伪造,后该公司被财政部门处以罚款53万元、列入不良行为记录名单、在一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。

  投标人的投标文件不能通过采购人或者采购代理机构进行的资格审查,或者不能通过评标委员会的符合性审查,其投标均会被作无效投标处理,不能进入评审阶段。

  2.政府采购中常见的违法行为

  实践中,政府采购公开招标中,常见的违法行为有提供虚假材料谋取中标、恶意串通或者串通投标、中标后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同。这三种违法行为的行政责任是,财政部门处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

  (1)提供虚假材料谋取中标

  此种违法行为是政府采购领域高频出现的违法行为,《招标投标法》体系称为“弄虚作假”。所谓“虚假”,就是不真实,即与实际情况不相符。一种是投标文件提供的相关证明文件为伪造、变造或者虚假响应,另一种是投标产品、服务的情况与投标文件不相符,如投标产品的技术性能与投标文件响应的情况不一致。

  构成“提供虚假材料谋取中标”违法行为的法律要件有:(1)投标人在政府采购活动中提交虚假材料;(2)该虚假材料对投标人中标起到实质性作用,若投标文件中提供的材料不影响中标,即使虚假也不构成违法;(3)投标人是“谋取”中标,即有主观故意。供应商没有主观故意,不构成该违法行为。特别是2021年7月15日施行的《行政处罚法》明确规定当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。因此,代理商将制造商给予的相关文件作为投标文件的内容提交,之后被发现该材料是虚假的,只要代理商能够举证证明没有主观过错,就不应受到行政处罚。

  虚假材料的造假手段主要有伪造、变造及虚假响应。伪造是指根据真实文件整本造假而成。变造,是指采取涂改、挖补等手段改变文件的真实内容,以满足行为人的需要。虚假响应是指对招标文件要求作出响应的内容作出的响应与实际情况不符。

  (2)恶意串通和串通投标

  政府采购实务中,恶意串通和串通投标的情形也较为常见,表现为:一是供应商与采购人或者采购代理机构串通,二是供应商之间串通投标。

  《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)规定的是“恶意串通”,具体情形有:(1)供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件;(2)供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件;(3)供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容;(4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;(5)供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;(6)供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交;(7)供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

  《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)规定的投标人之间串通投标的情形有:(1)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(2)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人;(4)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(5)不同投标人的投标文件相互混装;(6)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

  实践中,上述违法情形均有出现。随着电子招标的不断普及,最近发现的不同投标人上传投标文件的IP或者MAC地址一致也会被认定为串通投标。除上述具体的情形外,笔者曾经发现几个投标人的投标文件有多处线索,如法定代表人身份证的住址是同一个村,只是门牌号不同;两家投标人均委托过同一人进行投标;A投标人的团队成员曾经在B投标人处工作等信息。追查下去,大多可认定这两家公司存在法定的串通投标情形。

  (3)中标后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同

  中国政府采购网发布的“政府采购严重违法失信行为信息记录”中,除提供虚假材料谋取中标、恶意串通或者串通投标外,供应商另一种比较突出的违法行为是中标后无正当理由不与采购人签订政府采购合同。通常会被财政部门处以罚款,列入不良记录名单,一年内禁止参加政府采购活动。但是,供应商中标后,如果有正当理由,如发生了不可抗力等不能与采购人签订合同的,不构成违法行为。

  投标人如何防范提供虚假材料、串通投标等违法行为

  1.应当树立诚信守法参与政府采购活动的观念,消除采取违法手段侥幸中标的心态

  市场经济应当是诚信经济、法治经济,但我国的市场经济还处于不成熟的阶段,个别供应商为了追逐利润不择手段,为了中标、成交采取弄虚作假、串通投标甚至行贿等违法犯罪的手段。在我国法治环境建设日益完善的情况下,供应商应当树立守法投标、诚信投标的理念,打消侥幸心理。

  2.认真阅读招标文件,客观评估中标的可能性

  供应商应当认真研究招标文件规定的资格条件、评审标准等,评估中标的可能性,对于资质等明显不满足招标文件要求的,应当放弃参与政府采购活动,而不应当存有侥幸心理、铤而走险提供虚假材料或者与招标人、其他供应商串通。

  3.根据招标文件要求,实事求是编制投标文件,提供相关证明材料

  供应商应当根据实际情况如实编制投标文件,提供相关证明材料。对招标文件中的技术指标、商务条件等,供应商应当如实响应,满足就是满足,不满足就是不满足,不能含糊其辞、投机取巧。

  4.投标人如果是代理商,还应当注意核实制造商提交的材料

  由于《政府采购法》规定承担行政责任的主体是投标人,因而投标人应当尽到审慎地核实文件真伪的义务。实践中,曾经出现过因制造商提供的证明投标产品的材料不真实而处罚投标人的案例。

  供应商出现合规问题,如何维权

  供应商针对不满足招标文件的资格条件、符合性要求,可以提起质疑、投诉,针对投诉处理决定不服的,还可以提起行政复议或者行政诉讼。财政部门对供应商进行监督检查时,供应商需要协助、配合财政部门查明情况。

  途径1:对政府采购项目提出质疑、投诉,以及行政复议或者行政诉讼

  供应商认为不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇、对开标或者评标结果有异议,或者认为其他供应商有弄虚作假、串通投标的违法行为等,均可以先向采购人或者采购代理机构提出质疑。

  对质疑答复不满意或者采购人、采购代理机构未在法定期限内作出答复,供应商可以向有管辖权的财政部门提起投诉。

  针对财政部门的投诉处理决定,供应商还可以提起行政复议或者行政诉讼进行维权。

  途径2:行政处罚中,积极陈述、申辩,参与听证,协助财政部门查明事实

  无论是收到举报,还是在处理投诉及专项检查时,当财政部门发现供应商有违法行为线索,符合立案条件时,就会启动监督检查程序,开始对供应商进行调查。此时,说明有可能面临行政处罚,供应商应当认真对待,积极配合。实践中,曾经出现过供应商不重视财政部门的调查,收到财政部门两次调查收集证据的通知书而不予理睬,最终被财政部门予以行政处罚的案例。还有的供应商,在收到听证告知书后,放弃听证,丧失了在行政程序中进行陈述、申辩、争取财政部门不予处罚的机会。

  行政处罚本应在财政部门全面调查的情况下作出,但因财政部门执法人员法律知识、执法水平和能力所限,有时会出现处罚错误的情形。例如,某财政部门以投标人存在《条例》第十八条第一款规定“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动”为由,依据《政府采购法》第七十七条第一款规定“供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照……”对供应商作出罚款7050元,列入不良行为记录名单,在1年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。笔者认为,该处罚决定适用法律错误。原因在于,《条例》第十八条规定的是禁止投标的情形,但并不属于《政府采购法》第七十七条规定的六种违法行为的任何一种。供应商对此不服,可以提起行政复议或者行政诉讼撤销该行政处罚决定。

  无论是质疑、投诉,还是行政处罚、行政复议或者行政诉讼,均是法律性较强的活动。为取得更好的维权效果,少走弯路,供应商最好聘请具有较强政府采购法律知识背景、实践经验丰富的律师进行维权。供应商自行维权虽然更为经济,但往往因不能准确指出问题而导致投诉被驳回,或者因陈述、申辩理由没有针对性而不被采信最终被处以行政处罚,影响供应商今后参与政府采购活动甚至生存,得不偿失。

责编:戎素梅
京ICP备16068661号-3 ©CopyRight 2018-2021 《中国招标》杂志社有限公司 版权所有