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《建设工程争议解决100讲》——关键点025:无效情形之恶意串通

2021年10月12日 作者:张晓峰 打印 收藏

  25.1 点睛

  恶意串通损害他人合法权益的情形经常与其他无效情形竞合,例如虚假行为,违反法律、行政法规的强制性规定,招标人与投标人串通投标等。

  25.2 详解

  25.2.1 【恶意串通的认定】《民诉法解释》第109条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明……人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”最高人民法院(2018)最高法民终487号判决中,法院裁判意见认为:“所谓恶意串通,通常是指当事人为了谋取私利,相互勾结,采取不正当方式,共同实施损害他人利益的行为。”从中可以看出认定恶意串通可以从谋取私利、相互勾结、采取不正当方式等方面加以判断,通过当事人的客观行为、订立合同时的具体情况、合同约定内容以及合同的履行情况推定当事人是否存在主观恶意。

  25.2.2 【恶意串通与虚假行为】在工程实践中,由于施工方缺乏施工资质,发包人会与具有资质的第三方签订合同,以规避法律强制性规定。当事人恶意串通规避法律强制性规定的行为侵害了国家建设工程管理秩序,同时也满足虚假行为的情形。

  25.2.3 【恶意串通与串通投标】在工程实践过程中,经常会出现未招先定的情形,即在项目招标之前已经确定项目由谁施工。对于必须招标的项目而言,未招先定极大损害了国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。根据《招标投标法》第32条第2款,投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。如果招标人与投标人存在谋取私利、相互勾结、采取不正当方式等可以认定为恶意串通的情形,中标以及由此签订的施工合同应当无效。

  25.3 案例

  25.3.1 【恶意串通规避法律强制性规定】发包人中泰化学等与承包人新棉纺织建筑施工合同及确认合同无效纠纷案件。1

  25.3.1.1 【基本案情】2012年10月11日,承包人进驻发包人绿化及养护工程工地进行施工,双方未订立书面合同。由于承包人没有园林绿化项目的施工资质,遂与罗某签订内部合作协议书,聘请罗某负责协调发包人、被挂靠单位1与承包人三方合作协议关系。其后,承包人投入人力、物力、购置苗木完成了绿化工程。

  2012年11月中旬,发包人与被挂靠单位2签订了园林绿化施工及养护合同。2012年11月29日,承包人向发包人发出声明,强调罗某未经承包人许可私自换用被挂靠单位2资质的行为未经承包人认可。因承包人、罗某之间的争议,发包人未就工程款予以给付。2013年5月20日,发包人书面向被挂靠单位2答复:贵公司尽快处理好园林绿化合同的相关事务,与争议各方达成一致意见并将书面证明提交我公司后,我公司可及时办理付款。

  25.3.1.2 【争议焦点】发包人与被挂靠单位2签订的施工合同是否有效。

  25.3.1.3 【裁判观点】一审法院认为,根据国家相关法律法规之规定,建设工程施工合同中的承包方须具有法定工程施工资质,发包人将工程承包给不具有施工资质的承包人后,为规避法律强制性规定,在承包人施工完毕后与具有资质的被挂靠单位2签订园林绿化施工及养护合同,该行为显然是因为施工方不具有施工资质,发包人无法直接向不具有资质的施工方付款而为,发包人与没有实际参与工程但具有工程施工资质的被挂靠单位2签订合同,系规避法律的行为,该合同应为无效合同。二审法院认可一审法院判决,驳回上诉维持原判。

  25.3.1.4 【评析】案例中当事人为了规避法律强制性规定,拟由三方签订合作协议,属于恶意串通行为,同时也符合虚假行为的情形,虽最终未能签订。若三方合作协议成功签订,合作协议以及发包人与被挂靠单位2签署的合同,可以恶意串通损害他人合法权益认定合作协议无效。

  25.3.2 【招标人投标人恶意串通投标签订的建设工程施工合同无效】承包人广顺公司与发包人超凡公司建设工程施工合同纠纷案件。2

  25.3.2.1 【基本案情】2010年2月1日,承、发包双方签订《协议》,约定将位于老城区砖瓦厂周边2号地块的工程项目交由承包人总承包施工。后案涉工程经招投标,发包人及县招标办共同向承包人发送中标通知书,告知已确定承包人为中标人,要求其于2010年11月29日前到县建设工程交易管理中心草拟合同协议,并经招标投标办公室核准后正式签订,且合同须报招标投标办公室备案。2010年10月28日,承、发包双方签订《建设工程施工合同》。工程于2012年8月10日竣工。项目实际按照2010年2月签署的协议履行。后因工程款纠纷承包人向人民法院起诉。

  25.3.2.2 【争议焦点】双方于2010年10月28日签订的建设工程施工合同的效力问题。

  25.3.2.3 【裁判观点】本案中,承、发包双方确认签订的协议确实形成于协议所载的2010年2月1日,即在发包人对工程进行招标前,双方已确定案涉工程由承包人承建,并对工程价款、工程期限、工程质量等影响或决定双方基本权利义务的实质内容作了约定。双方合同关系的履行过程中,2010年2月1日签订的协议亦实际作为各方行使权利、履行义务的依据。承、发包双方在招投标前即就招标工程先行签订书面协议,该行为事实上排挤了其他投标人的公平竞争,损害了其他投标人的合法权益,显属串标行为。根据法律法规规定,承包人的中标依法应属无效,双方依据无效的中标行为签订的建设工程施工合同当然无效。而无效的合同自签订之日始即不具备法律效力,对合同双方没有法律约束力。

  25.3.2.4 【评析】招标人投标人未招先定,恶意串通投标的行为损害了其他投标人公平竞争的合法权益,虽然人民法院认定中标合同无效的逻辑为中标无效而签订的施工合同无效,但是同样可以按照《民法典》总则编第154条规定认定合同无效,即行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。

  25.4 实务

  25.4.1 恶意串通与其他无效情形竞合如何主张诉求?

  以恶意串通为由主张施工合同无效不利于实现诉求。由于认定当事人主观恶意非常困难,且《民诉法解释》中对于恶意串通的证明标准有较高要求,在司法实践过程中人民法院更多以合法形式掩盖非法目的、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、必须经过招标而未招标或者中标无效等理由认定合同无效,恶意串通损害他人利益这一合同无效的法定情形在实践中极少适用。因此在主张施工合同无效时,如果存在与其他合同无效情形竞合的情况,应当优先依据其他情形主张合同无效,这样能够便于准备证据、降低须承担的证明责任,更好地实现当事人诉求。

  25.4.2 理解恶意串通损害他人合法权益时还需要注意的其他事项?

  第一,关于证明标准,《民诉法解释》第109条规定,当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。如(2017)最高法民终769号判决中,法院认为当事人对其提出的存在恶意串通的事实主张,应提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准。

  第二,区别于其他无效事项,恶意串通还可能会触发《刑法》第223条所规定的“串通投标罪”,即投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  同时,区别串通投标罪与串通投标行政违法行为的界限,即该行为的情节严重与否,情节严重者构成犯罪,否则不以犯罪论处。依据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第76条规定,“串通投标案(刑法第223条)”投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:“(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;(六)其他情节严重情形。”


1.新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2015)昌中民二终字第122号。

2.如东县人民法院(2016)苏0623民初2195号。

责编:戎素梅
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