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政府采购需求的法律定位与规范要求

2021年09月06日 作者:黄卓 付大学 打印 收藏

  政府采购需求是影响政府采购质量的关键要素,需求不明确会导致采购程序出问题、成交结果不满足要求。7月1日起,财政部印发的《政府采购需求管理办法》(以下简称《办法》)开始施行,这对加强政府采购需求管理,实现政府采购项目绩效目标将带来重大影响。本文重点探讨了采购需求的法律定位与规范要求。

  采购需求的法律定位

  根据《民法典》第四百七十三条规定,招标公告为要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。招标是政府采购最重要的一种方式,虽然《民法典》没有一一列举出其他政府采购公告属于要约邀请,但竞争性谈判公告、询价公告等其他政府采购公告同样属于要约邀请。采购需求中的一些重要内容是采购公告内容的组成部分,理应属于要约邀请的范畴。

  对要约的引诱——采购需求构成要约邀请的实质性内容

  根据《招标投标法》第十六条第二款的规定,招标公告应当载明以下内容:招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等。其中“招标项目的性质、数量、实施地点和时间”即是《办法》第六条采购需求的实质内容。

  采购需求是招标公告的源头,招标公告是采购需求外部化的结果。招标公告的发布,其目的在于吸引更多潜在的投标人根据采购需求制定投标文件,即为了引出投标人对于采购项目的要约,因此可以说采购需求作为招标公告的主要内容,是对投标人发出投标文件这一要约行为的邀请。

  招标公告意在向不特定主体发出要约邀请,以吸引投标人积极参与投标,因此其发布的采购需求就应当是明确、具体的。发出要约邀请虽不会必然导致合同的成立,但为实现投标人精准满足采购需求而制定相关投标文件的目的,招标公告中的采购需求应当进行完整阐明。我国合同订立的过程一般包括要约邀请、要约、承诺三个阶段,在要约阶段或许存在多次磋商的过程,但在中标之前,一般招标方与投标方之间不存在磋商的过程,双方对于采购需求可能存在文义分歧或语境误差,为避免这种情况对政府采购造成的负面影响,故采购需求应尽量清晰、明确。

  对效率的考量——细化采购需求的必要性

  政府采购的过程是一个围绕采购需求推进的过程,采购需求作为整个过程的核心,不仅存在于要约引诱,还体现为促进交易实现,提升交易效率的价值。

  合同法的效率原则作为其重要原则之一,对于促进达成合意,促成资源合理配置具有关键作用。为实现这一原则,我国法律对于合同订立前、订立时与订立后制定了详细的规定。政府采购所签订的协议也是一份合同。采购需求作为招标公告的实质性内容,对采购需求的细化其实质也是对招标公告的精准化。招标公告作为一项要约邀请,明确政府采购需求将能激发潜在投标人编制契合采购需求的投标文件,积极参与投标过程。

  我国《民法典》确认招标公告是要约邀请,投标是投标人对于这项要约邀请所作出的回应,即投标是投标人的要约行为;在招标人选定中标人后构成承诺。无论是一开始的要约邀请,还是投标人为了更好满足采购需求编制投标文件的要约行为,亦或是最后招标人根据众投标人编制的投标文件选定中标人的承诺,整个流程都是以采购需求为中心展开的,具体明确的采购需求也有利于采购过程的顺利推进。

  因此可以看出,细化政府采购需求,不仅能够促使更广泛的投标主体参与投标、发出要约,同时也将极大提升整个政府采购的效率。

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  采购需求的规范要求

  采购需求的内容要求

  1.采购需求的完整性

  《办法》第六条明确了采购需求的定义,采购需求包括采购人拟定采购的标的,以及为实现采购项目而需要的技术要求和商务要求。其中的技术要求是指包含性能、材料、结构、外观、安全或服务内容和标准在内的拟采购的功能和质量所应满足的技术层面的必备条件;商务要求是指为实现采购项目所要求的时间、地点、财物和服务内容,如交付或实施的时间和地点,付款条件,包装与运输方式,售后与保险等相关事项。该条不仅规定了采购需求包括的三部分内容,而且还对为实现项目目的所应当满足的技术要求与商务要求作出了全面规定。

  2.采购需求的合规性

  《办法》第七条第一款明确采购需求必须遵循法律法规以及相关国家政策的规定,适应采购项目的特征,符合实际需要。该条表明我国政府采购过程不能违反法律的强制性规定,并且应当根据项目特点与实际需要制定采购需求。

  3.采购需求的明确性

  《办法》第九条要求采购需求内容的发布必须明确规范、详细清楚。技术要求和商务要求应当客观,量化指标应当明确相应等次,有连续区间的按照区间划分等次。需由供应商提供设计方案、解决方案或者组织方案的采购项目,应当说明采购标的的功能、应用场景、目标等基本要求,并尽可能明确其中的客观、量化指标。

  采购需求的责任要求

  从民事角度看,明确采购需求属于要约邀请,是一种事实行为,对采购方和供应商不产生约束力,即不产生民事责任。但是,从行政角度看,制定采购需求是履行政府采购需求管理之要求,违反相关规定,可以追究行政责任。

  1.采购需求管理完善的行政责任

  采购人、采购机构应严格遵循采购需求管理规定,自觉完善采购需求管理制度。《办法》第三十六条规定了采购人制定采购需求违反法律的行政责任。即采购人未按照规定建立采购需求管理内控制度、开展采购需求调查和审查工作的,首先由财政部门通过约谈或书面关注等方式来要求采购人进行整改,同时应告知主管预算单位;针对情节严重或经前述流程仍拒绝改正的,财政部门应当将相关线索交于纪检部门或审计部门进行处理。

  2.采购需求违反法律规定的行政责任

  《办法》第三十七条提出,采购人在采购方式、评审规则、供应商资格条件等存在歧视性、限制性或不符合政府采购等情形的,依照《政府采购法》等规定进行处理。

  《政府采购法》第七十一条第三项就采购人、采购代理商以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视性待遇的行为规定了相应的行政责任,对采购人或采购代理机构责令其限期改正,给予警告,也可并处罚款。对于直接负责的主管人员或其他责任人员的,应当由其行政主管部门或者有关机关进行处分并通报。

  3.采购需求超预算的行政责任

  《办法》第三十八条明确,采购人在政府采购过程中存在无预算或超预算采购、超标准采购、铺张浪费、未依照规定编制政府采购实施计划等问题,依照《政府采购法》、《预算法》、《财政违法行为处罚处分条例》(以下简称《处罚处分条例》)、《党政机关厉行节约反对浪费条例》(以下简称《反对浪费条例》)等有关规定处理。

  《政府采购法》第七十一条第二项中对擅自提高采购标准行为规定了相应的行政责任,责令其限期改正,给予警告,可以并处罚款;对相关责任人员由其行政主管部门或者有关机关进行处分和通报。

  《预算法》第九十二条第一项和第二项对政府及有关部门未依照规定,编制预算草案、预算调整方案以及违反法律规定进行预算调整的行为,应当责令改正,并对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。第九十三条第一项规定对无预算的行为,应当责令各级政府及有关部门、单位改正,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职、开除的行政处分。第九十四条对在预算之外及超预算标准建设楼堂馆所的行为,责令改正,并对直接责任人员给予撤职、开除的行政处罚。

  《处罚处分条例》第七条对违反规定预算管理规定编制、调整预算的行为,责令相关部门及其工作人员改正,追回有关款项,并限期调整有关预算科目和预算级次。对单位进行警告或通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过的处分;情节较重者,给予降级处分;情节严重者,给予撤职的处分。

  《反对浪费条例》第六十条对存在浪费的行为,根据情节轻重,由有关部门依照职责权限进行批评教育、责令作出检查、诫勉谈话、通报批评或者调离岗位、责令辞职、免职、降职等行政处分。

责编:戎素梅
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