同品牌不同代理商投标是否具有竞争性

　　案例介绍

　　某省卫生监督所政府采购项目总挥发性有机物检测仪项目公开招标，A供应商为中标候选人。评标结果出炉后，B供应商对采购结果提出质疑，后对代理机构的质疑回复不满，又向监管部门提起投诉。B供应商指出，其和A供应商所投产品均为某品牌同一规格型号的产品。该产品《防爆合格证》载明防爆标志为ExiaIIC T4Ga，其技术参数无法完全响应招标文件要求的防爆标志为ExiaIICT6的规定。根据招标文件技术评分表“非核心产品技术指标、参数及功能要求：2.非▲项，出现负偏离，每有一项扣1分”的规定，此处应扣一分。但是中标公告显示，中标人技术部分得分为满分，并未做相应扣分。且投标过程中，供应商A、B均未提供《防爆合格证》原件，不符合招标文件要求。

　　监管部门介入调查后查明，A供应商、B供应商所投产品均为某电子有限公司生产的规格型号为“MS600—S—VOC—PID”的设备，该生产品牌声称，两供应商虽都投了该公司的产品，但产品的防爆等级不同，提供给A供应商的产品是按照ExiaIICT6防爆标准执行生产的设备，而提供给B供应商的产品为防爆标准为ExiaIICT4的常规产品。

　　权威分析

　　此案例有三个问题值得探讨：A、B两供应商所投产品规格型号均为“MS600—S—VOC—PID”设备，同一品牌同一规格型号的产品，两家供应商能不能同台竞技，生产厂家提出同一规格型号产品，防爆等级不同，这种说法是否站得住脚?《防爆合格证》是否必须提供原件备查?投诉人B供应商自我否定、自曝其所提供产品不满足招标文件要求的做法，该如何认定?

　　一、防爆等级不同的同品牌同型号产品同台竞技该怎样认定?生产厂家提出同一规格型号产品，防爆等级不同，这种说法是否站得住脚?

　　《中国招标》杂志社社长张松伟分析说，本项目属于政府采购项目，应当适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号，以下简称“87号令”)，根据87号令第三十一条进行处理：“采用最低评标价法的采购项目，提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标;报价相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个参加评标的投标人，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他投标无效。使用综合评分法的采购项目，提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的，按一家投标人计算，评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格;评审得分相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他同品牌投标人不作为中标候选人。”

　　从目前案例已有资料来看，A供应商和B供应商之间比较，A优于B。鉴于该项目在已经产生中标结果后被投诉，张松伟认为，该投诉的处理思路应为：(一)看A、B两家供应商按一家供应商计算之后，参加投标的供应商还够不够三家，如果不够，应当对本项目做废标处理;(二)如果够三家，还要看A供应商扣去负偏离的1分之后还是不是第一名，如果不是，应当从其他合格的中标候选人中另行确定中标供应商或者在没有其他合格的中标候选人的情况下重新开展采购活动，如果是，则应当维持中标结果。

　　针对生产厂家的同厂家同规格型号防爆等级不同的说法，上海百通项目管理咨询有限公司副总工程师张志军认为，这种情况是可能存在的。工业产品的规格型号和产品等级是两码事，很多工业产品即使规格型号相同，产品也有等级区分。在生产厂家对此进行说明的情况下，应采信生产厂家的说法。张松伟则认为，这一问题不是本案例投诉处理的关键，关键要看招标文件对该项技术参数的具体要求中有没有要求供应商出具防爆等级的证明材料：(一)如果招标文件没有要求，则以A供应商的承诺为准，若A供应商提供的实际产品达不到，属于虚假响应;(二)如果招标文件要求了，A供应商没有提供，那要看这一技术参数是否属于实质性要求，如果是实质性要求，无需生产厂家提供情况说明，直接认定A供应商中标无效，如果不是实质性要求，也无需生产厂家提供情况说明，直接扣除相应分值，再依法处理即可。

　　二、防爆合格证是否需要提供原件备查

　　A、B两供应商在投标阶段均未提供《防爆合格证》，那么B供应商提出的其投标产品不满足招标文件的投诉是否站得住脚呢?

　　据了解，该项目招标文件技术评分项中，防爆技术仅作为一般技术参数要求，招标文件未要求提供相关的检测报告或《防爆合格证》。监管部门在向厂商所在地和项目执行省市场监管部门核查过程中，两地市场监管部门均表示，总挥发性有机物检测仪不在国家强制性产品认证目录内，不需要通过强制性产品认证。

　　可见，在招标文件并未要求《防爆合格证》原件备查，且总挥发性有机物检测仪不在国家强制性产品认证目录内的情况下，不应据此认定A供应商所投产品不满足招标文件要求。

　　三、B供应商“自曝其短”的行为是否属于滥用救济权

　　该项目投诉供应商和被投诉供应商投标产品为同一品牌，在两供应商彼此知根知底的情况下，自然更容易发现问题。此案例中，B供应商为了揭露A供应商存在的问题，不惜“自曝其短”，承认自己所投产品也不满足招标文件要求。这种行为是否属于滥用救济权呢?

　　北京盈科(沈阳)律师事务所合伙人赵路指出，B供应商的上述做法，可以参照财政部政府采购指导性案例26号(以下简称“指导性案例26号”)去理解和处理。即：供应商质疑、投诉自身响应文件不满足采购文件要求的，属于滥用质疑投诉权利，不属于《政府采购法》第五十二条规定的“采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害”的情形，不具备质疑投诉主体资格。

　　指导性案例26号与本案例有相似之处。案例中，投诉供应商为了推翻评标结果，诉称自己无法满足招标文件实质性要求，不应通过符合性审查。该项目通过符合性审查的供应商不足3家，应当废标。

　　赵路表示，本案例中，B供应商为了把A供应商“拉下马”，不惜“自曝其短”，指出自己和A供应商都不满足招标文件要求，这种行为无异于自己质疑自己、自己投诉自己，可以参照指导性案例26号去处理。

　　张松伟对此也发表了自己的看法，指出该项目可能存在质疑投诉动机不纯的情况，但在现行法律框架下，不能轻易作出B供应商不具备质疑投诉主体资格这个定论。《政府采购法》第五十二条规定，“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”从法条文字表述来看，权益是否受到损害，是供应商自己认为的，并不是招标人或者监管部门判断的，因此不应轻易否定供应商质疑投诉的权利。

　　“投诉人B供应商的行为，本质上不是自我否定，而是质疑评标委员会的评审专家未客观、公正、全面履行法定评审义务。”张志军给出了另一种观点。

　　案例启示

　　《中国招标》杂志社社长张松伟就该项目对业界的启示作了如下分析：

　　一、代理商之间是有竞争的。在87号令出台之前，业内的惯性思维是认为同品牌同型号产品不同代理商之间缺乏竞争。但事实是，同品牌、同型号产品，不同代理商之间也是可以充分竞争的。不能形成竞争的是制造商通过协调代理商投标来控标这种情况。这也是为什么政府采购法律体系不允许将生产厂家授权作为资格条件的重要原因。87号令第十七条对此进行了规定，明确采购人、采购代理机构不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求。

　　本案例中，同品牌同型号不同代理商之间之所以出现“内讧”，恰恰证明他们之间存在竞争。

　　二、87号令关于同品牌不同供应商参与竞争的相关规定是最新的、也是最合理，值得在非招标采购方式中借鉴。它的合理之处就在于鼓励同品牌不同代理商之间充分竞争，通过竞争看谁最优，谁最有资格参与后续竞标。在87号令实施之前，业内对这一问题的处理普遍适用财政部《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》(财办库〔2003〕38号)“政府采购的竞争是指符合采购人采购需求的不同品牌或者不同生产制造商之间的竞争，原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人，但应当在招标文件中对此作出明确规定”。但是，在肯定同品牌不同代理商之间是可以充分竞争的情况下，一味地强调同品牌同型号产品只能有一家投标人，显然已经不合时宜。事实上，这种鼓励同品牌代理商之间竞争的做法在竞争性谈判、竞争性磋商、询价等非招标采购方式中，也应充分借鉴。值得注意的是，非招标采购项目不能直接适用87号令第三十一条的规定，但可以在采购文件中作出规定，这对相关采购活动也是具有法律效力的。