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关于中标通知书法律效力的思考

2021年03月04日 作者:陈川生 李显冬 沈玥 打印 收藏

  关于招投标活动中中标通知书法律性质的讨论,既有理论意义,更具实践价值。

  2000年实施的《招标投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”上述法条对中标通知书发出后的法律责任作了中性处理。发出中标通知书后,一方拒签合同,应承担缔约过失责任还是违约责任,在司法实践中出现了不同的处理方式。

  2019年12月国家发展改革委公布的《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《招标投标法修订草案》)将现行《招标投标法》第四十五条第二款修改为第五十二条第二款,即“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担违约法律责任。”可见,《招标投标法修订草案》明确法律责任系违约责任。

  2020年12月财政部发布的《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》第五十条第二款规定:“中标、成交、入围通知书对采购人、集中采购机构和中标、成交、入围供应商具有法律效力。中标、成交、入围通知书发出后,采购人、集中采购机构违法改变中标、成交、入围结果的,或者中标、成交、入围供应商无正当理由放弃中标、成交、入围项目的,应当依照本法承担法律责任。”其关于法律责任的属性判定沿用了中性表述。

  对此,业内专家展开了讨论,产生了不同观点。

  一、中标通知书的法律效力之争论

  依据南开大学法学院教授何红锋的总结,关于中标通知书法律效力的研究,主要观点有以下三种:第一,违约责任说。这一观点认为,中标通知书发出(《招标投标法修订草案》则明确为到达中标人)后,合同即告成立,因此,中标后拒签合同的,应当承担违约责任。第二,缔约过失责任说。这一观点认为,中标通知书发出后,合同尚未成立,此时仍处于合同订立阶段,中标后拒签合同的,违反诚实信用义务,应承担缔约过失责任。第三,预约合同说。这一观点认为,中标通知书发出,预约合同成立,产生缔结本约合同(招标合同)的义务,未订立合同违反预约合同的约定,承担预约合同的违约责任[1]

  何红锋教授同意第一种观点,认为《招标投标法修订草案》明确了发出中标通知书后不签书面合同或改变中标结果将承担违约责任,反证了自己一直坚持的发出中标通知书后合同成立并生效的观点。

  笔者同意《招标投标法修订草案》的上述表述,但是我们认为,这并不能推导出招投标活动中发出中标通知书即意味着本约合同一定成立并生效的结论。关键是如何理解《招标投标法修订草案》第五十二条第二款所规定的违约责任,即究竟是预约合同的违约责任,还是本约合同的违约责任。

  应当认为,在工程建设项目、国有土地使用权出让、国有矿产资源勘探、开采等工程项目中,鉴于项目的复杂性和我国招标投标制度的特殊性,发出中标通知书仅表示预约合同的成立。如若违约,承担的应是违反预约合同的违约责任。反过来看,应允许在预约合同选定中标人后,合同双方再就合同的履行细节,在预约合同基本条款的约束下,对其作出进一步的明确或细化,随后签订的合同才是本约合同。

  二、中标通知书的承诺属性应根据具体情况予以判断

  (一)工程建设等项目合同的复杂性

  在招投标活动中,中标通知书是经法定程序招标人对投标人要约的承诺。但是否标志着本约合同一定成立,由于招投标活动本身具有的复杂性和特殊性,应根据具体情况予以判断,不能一概而论。

  1.建设工程项目合同的相对复杂性

  在我国,《招标投标法》主要是对法定范围及其规模内工程建设项目的规范。从法学的角度看,招投标制度的设计旨在规范公法管制和私权自治的平衡。

  对于承诺的生效,我国像世界上大部分国家以及《联合国国际买卖合同公约》所规定的那样,都采用了到达主义,即承诺到达要约人时产生法律上的效力。我国《民法典》第四百八十三条规定:“承诺生效时合同成立,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”中标通知书作为承诺一经到达,即产生了法律上的效力,双方达成合议并完成合同的必要或称基本条款。但鉴于建设工程合同相对周期长、风险隐蔽性强,中标通知书发出后,双方尚须进一步沟通,以保证合意的准确性,并将合同履约的风险降到最低。因此,我国《民法典》第七百八十九条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”现行《招标投标法》第四十六条规定,招标人发出中标通知书后三十日内签订书面合同。公共采购专家谷辽海认为,法律规定工程项目合同延后生效的实质,是一种对供应商的救济。

  2.特定领域招投标制度的复杂性

  在土地使用权转让、矿产资源勘探、开采项目中,应通过招标、拍卖和挂牌等方式在公共资源交易中心交易。其中,招标是首先选择的交易方式。该类项目在当事人通过招标并发出中标通知书后,只能表示当事人就商品交换的基本条款事宜达成合意,因为,作为预约合同、债权合同、负担法律行为即在私法意义上一经成立均业已产生了法律上的拘束力。不过,在这类项目的招投标活动中,缔约分为两个不同性质的阶段,第一阶段以发出中标通知书为标志,表示预约合同成立并生效,该合同属于民事合同;第二阶段以三十日以后本约合同成立并生效为标志,对第二阶段合同属性的判断,民法学家与行政法学家多有分歧。针对有学者认为第二阶段属于行政合同的判断,著名法学家、中国政法大学前校长江平教授多次明确表示,所谓行政合同,不外乎是一方当事人为行政主体的民事合同。

  因此,在招投标活动中中标通知书发出后,本约合同究竟尚未成立或者业已生效的结论,在《民法典》对民事法律行为的概念不再要求其必须具备合法性之后,仍然应当根据具体情况予以判断。

  (二)我国招标投标制度的特殊性

  我国《民法典》对招标公告的法律属性明确为“要约邀请”,但是对中标通知书没有类似的明文规定,其他法律也没有对中标通知书的法律效力作出规定。除了项目和制度的复杂性外,还有以下两方面的缘故:

  1.我国招投标制度的特殊性

  在公共采购领域,我国的招投标制度是通过“机制”对招标人进行公法规制并体现公共利益的保护的,包括强制招标制度等,其特殊性主要是强制要求招标人成立评标委员会并负责评审。而国际通行的招标制度没有类似规定,开标后由采购实体自主评审并授予合同[2]

  在国际上,公共采购特别是政府采购是通过“体制”对采购人进行公法约束的。国际上通行的政府采购合同官制度规定,采购官是联邦政府任命的公职人员,是代表政府与承包商签订合同的唯一合法主体,采购官认为是否需要向专家咨询或是否需要组建咨询机构进行咨询由采购官自行决定,采购官对自己在采购中的任何行为承担终身法律责任[3],故而其在确定中标人时可以和供应商进行充分沟通。在此种制度下,认定中标通知书达到要约人时,招投标合同即成立生效的风险较小。

  2.工程建设项目相对于买卖合同的特殊性

  我国《民法典》第二分编即典型合同中包括买卖合同、建设合同等。其中,法律规定建设工程合同形式必须是书面合同。何红锋教授在《修法方案对中标通知书法律效力的定性符合法理》一文中认为,“关于合同形式的要求,按照《合同法》的规定,合同的书面形式包括了合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。而在招标投标过程中招标文件、投标文件、中标通知书等均是书面的”,由此佐证自己合同成立的观点,笔者对此并不赞成。依据德国潘德克顿学派关于合同等法律行为的区分原则,此书面合同非彼书面合同。简单地说,书面的中标通知书与三十日后签订的书面合同,是两个不同的法律行为,一个是合同预约,另一个才是深入探讨后本约合同的明确约定。

  对于中标通知书的法律属性判定也不能一概而论。政府采购中一般办公用品的采购,发出中标通知书后,即使没有签订书面合同,也应视为本约合同成立生效。究其原因,一是《民法典》对买卖合同没有规定本约合同之形式必须是书面的,二是该类合同在履约中不会有较大的风险。反过来理解,由于合同内容的简约性,所谓本约合同也仅仅是完全重复中标通知书和招标文件的内容,故而没有必要在形式上重复要约承诺的具体内容。《民法典》第四百九十条再次明文规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定合同合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”

  3.在招投标活动中引入预约合同有其必要性

  何红锋教授认为,“预约合同不能明确具体的合同内容,而招标投标的主要目的是要明确合同内容,因此,预约合同说否定了招标投标的主要目的”。

  我们认为恰恰相反。正如中国招标投标协会副会长李小林所指出的,“招标与投标本质上适用于单一性定制资源配置项目,实践证明通过一次刚性互动,一般难于完全优化资源配置方案以及完善全部要约承诺合同。特别对于工程设计方案,PPP项目以及复杂工程施工方案等项目,招标投标活动的实质重点是通过公平竞争优化选择项目实施方案,同时形成合同双方主要权利义务,合同条款完全可以中标后细化补充完善。《招标投标法》规定中标合同不能改变招标投标实质性内容,本质是双方不能主观提出新的影响和损害公平竞争结果的要求,但是应当允许双方进一步优化与细化需求与实施方案以及相关合同条款。从主张招标投标主体个性化需求的权利责任与柔性化定制方案的方向看,把招标投标定位于预约合同可能更有利于制度改革发展方向。”

  三、关于预约合同

  (一)预约也是合同,故违约同样要负法律责任

  何红锋教授认为,缔约过失责任的赔偿责任,以给对方造成损失为前提条件,因为没有合同,不存在约定违约责任的情况,也不能直接使用投标保证金,以投标保证金为赔偿金,这样会给传统的中标后拒签合同的处理方法(即不返还投标保证金,这种方法已经被《招标投标法实施条例》所确认)带来理论上的障碍。

  何红锋教授担心如果发出中标通知书合同不成立,违约责任难以确定。实践中,恰恰是预约合同的引入,解决了“没有合同”的窘迫,同时明确了其违约责任。应当指出的是,预约合同也是合同,比如,买房付定金,就没有任何合同内容吗?

  我国《民法典》第四百九十五条规定:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”该条以法律形式明确了预约合同的独立性,承认预约合同虽然是在本约合同订立过程中发生的,但是预约合同已经构成独立的合同,具有独立的法律效力,肯定了合同双方当事人在违反预约合同时应当承担违约责任。

  (二)“法无明文亦是法”已为《民法典》所肯认

  1.我国预约合同的立法并未言明列举之外均非预约

  所谓立法,一般是抽象或列举,其实就是是否有明文规定的问题,故而才有了“有法依法,没有法依习惯、没有习惯依法理”一说。不能因为《民法典》在预约合同条款中没有明确列举中标通知书,就否认其属于预约合同的结论。

  罗马法中没有预约的概念。《法国民法典》第1589条最早对买卖预约进行了规定,认为双方当事人就标的物及其价金相互同意时,买卖预约即转化为买卖。中国人民大学法学院教授王利明认为,预约合同的成立至少应包括当事人、标的物和以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素[4]

  2.订立本约及进一步完善或细化预约合同内容的具体步骤

  预约合同应具有设立具体法律关系的意图,无需但可以包含本约合同的全部主要条款。只是其既以订立本约合同为目的,一般已具备了几乎所有的合同必要条款,仅仅是对某些专门性或者技术性强的条款,允许双方在预约之后,通过进一步协商,甚至在履行过程之中继续细化。

  可以说,预约合同的概念从司法解释到《民法典》的正式确认,体现了法律的完善和进步。说到底,招标投标活动中,法律就是复杂的工程技术合同签订履行过程之中,临时应急措施的法律定型化。

  四、关于预约合同的法律责任

  (一)理论上,预约与本约可依据不同标准进行分类

  1.简单预约、典型预约和完整预约的分类

  据何红锋教授统计,截至2019年6月3日,在中国裁判文书网上进行检索,整理有关案例共104个,其中对中标通知书的法律性质采用准法律行为说的案例有25个,采用预约承诺说的案例有24个,采用本约承诺说的案例有55个。以此佐证中标通知书发出后,本约合同即告成立是主流观点。

  国际关系学院公共市场与政府采购研究所所长赵勇教授认为,所谓预约合同可分为简单预约(包括本约中当事人、标的、数量)、典型预约(简单预约基础之上明确价款)和完整预约(涵盖本约合同基本条款)。因此,凡属简单预约合同和典型预约合同,法院按照准法律行为说判决;凡属完整预约合同,法院按照本约行为说判决。故笔者认为,何红锋教授所援引的上述数据并不能推导出中标通知书发出后本约合同必定成立的结论。

  2.可强制预约与不可强制预约之分

  华东政法大学张新分析指出,预约还可分为“可诉请强制缔约之预约”“不可诉请强制缔约之预约”。原则上,前者包含完整预约以及存有客观未决事项的典型预约,后者包含简单预约和尚存主观未决事项的典型预约,但亦有例外。对于预约的认定,似可回到立法、司法上所期望之救济效果,以具体救济路径探寻为进路,回归私法自治原则,使当事人的意思得到最大限度之尊重。同时兼顾“强制缔约”与“损害赔偿”两种法律救济手段的内在逻辑关系,以建构层次化的违约救济方案[5]

  3.不同类型的预约所承担的违约责任范围不同

  如果双方当事人在预约合同中已就本约的主要条款达成了合意,当事人仅需就某些本约非实质性内容进行磋商,那么仅对悔标者苛以信赖利益为赔偿限额的缔约过失责任不具公平性。在达成完整预约合同的情况下,中标通知书涵盖了书面合同的一些基本条款,其中,作为本约合同条件的工期、质量、价款等条款应具有法律约束力,以其并非履行条款及不可直接产生机会利益为由完全否定守约方的机会利益是不妥的。

  同时,从损害赔偿角度看,守约方所受损失包括积极损失(赔偿权利人现有财产所减少的数额)和消极损失(赔偿权利人应增加而未增加的财产)。招标人悔标时,中标人在获知其中标后必然积极组建项目管理团队,且在此期间必须放弃其他项目的交易利益,该类要素并不能直接体现为中标人财产的减少,但正常情况下其理应产生经济价值,即表现为中标人的财产应增加而未增加,宜认定该应增加而未增加部分为悔标的招标人应赔偿的范围。

  因此,应当认为,招标人悔标的,应视情节适当支持中标人的机会利益。机会利益的数额,可以中标人因招标人原因耽误的时间占中标工期的比例,乘以该项目的利润,综合计算得出[6]

  (二)违反预约合同承担违约责任有利于维护招投标市场秩序

  1.预约已就合同必要条款达成一致,本约可减少谈判时间

  如果双方当事人在预约合同中已就本约的主要条款达成了合意,当事人仅需就某些本约非实质性内容进行磋商,则对于该预约合同的效力,可以认为当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商是不够的,还必须达成本约合同,这才符合《招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人应当签订书面合同的规定,符合该法促成双方达成书面合同、订立本约的目的。否则将严重损害招投标活动的严肃性。

  招投标活动中,在中标通知书符合完整预约的情况下,其发出并到达中标人后,如果招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的,可以适用强制实际履行,即在违约方不履行合同时,由法院强制违约方继续履行合同债务,使守约方尽可能地取得约定标的的违约责任方式。

  2.遵循合同法根本的“意思自治”,维护诚实信用原则

  双方已在预约合同中就本约的主要条款意思表示一致,仅需对非实质内容进行磋商即可订立本约合同。这样不仅遵循了意思自治原则,也维护了诚实信用原则。所以,法院依照预约内容强制订立本约合同并未违反违约方的意思表示。除强制实际履行外,违约方亦应依《民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取其他补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《招标投标法》相关规定承担其他相应的违约责任。

  预约合同的效力判断应遵循“意思自治优先原则”,以我国在立法和司法实践中对预约合同效力方面存在的问题为出发点,以合同法基本理论与价值追求为基础,同时参考域外理论与司法实务经验,综合运用多种研究方法,如比较分析方法、实证分析方法等,对预约合同的认定、效力判断、合同违反作具体分析,以期为预约合同的效力制度完善提供可供参考的思考维度与基本逻辑。在意思表示不明确的情况下借助意思解释方法论,探究预约合同主体双方的真实合意;再根据类型化的预约合同分类,分别对不同意思表示下的预约合同赋予法律效力。

  就预约合同违反的法律后果而言,有研究者指出,首先,须在承认预约合同强制缔约效力的前提下,论证继续履行适用的前提条件以及诉讼法上的可行性;其次,损害赔偿作为继续履行不可为的补救措施,折射到预约合同中,须分析其产生的请求权、损害赔偿的类型与赔偿范围问题。在赔偿范围的确定上,基于预约合同效力规则,不同效力的预约合同之违反具有不同的损害赔偿范围,或比照信赖利益损失,或履行利益损失进行个案判断[7]

  参考文献:

  [1]何红锋.修法方案对中标通知书法律效力的定性符合法理[J].中国招标,2020,1.

  [2]联合国贸易法委员会公共采购示范法第三节投标书的评审第43条.

  [3]刘力.论我国政府采购专业采购官制度的构建[J].中国政府采购,2019,(4):7.

  [4]王利明.预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评[J].法商研究,2014,1.

  [5]张新.预约合同的法律定位及路径优化[N].长春理工大学学报(社会科学版),2019,2.

  [6]孙宁连.中标通知书发出后悔标之责任形态理论出路[J].法制博览,2019,7.

  [7]徐宁波.预约合同的法律效力研究[D].北京:中国政法大学,2020.

责编:戎素梅
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