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不可过度解读和适用商事主体经营范围

2020年12月08日 作者:李承蔚 打印 收藏

  今年9月22日,国家发展改革委办公厅、市场监管总局办公厅联合发布《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》(发改办法规[2020]727号)。

  通知强调“招标人在招标项目资格预审公告、资格预审文件、招标公告、招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据;不得将投标人营业执照记载的经营范围采用某种特定表述或者明确记载某个特定经营范围细项作为投标、加分或者中标条件;不得以招标项目超出投标人营业执照记载的经营范围为由认定其投标无效”。

  通知进一步清理了招标投标和政府采购活动中的不合理条件或门槛,为营造和维护公平竞争营商环境奠定了坚实基础。

  一、商事主体经营范围的法律溯源

  (一)商事主体经营范围应时而变

  根据《民法总则》的规定,民事主体为自然人、法人、非法人组织。其中,法人、非法人组织为法律拟制的民事主体。也就是说,除自然人主体外,法人、非法人组织是基于设立人的共同意思,依法设立的组织体,其实质为非自然人主体。为便于区分或识别,法律赋予组织体民事主体权能,并规范为法人与非法人组织,赋予其参与民事活动的主体资格。

  组织体发起人设立初衷和目的的不同,以及其所参与市场活动的目的差异,共同影响着商事主体进行工商登记时的经营范围差异。即,经营范围体现商事主体的发起人或投资人追求的目的及其设立意义。

  而现实是变动不居,诚如“今是而昨非”“时过而境迁”的语境表达。无论是商事主体所处的外部社会环境、营商环境的变动,还是设立商事主体的发起人、股东等在运营过程中,价值观或追求目的的改变或转向,均可能影响或改变经营范围。

  总之,经营范围并非固定不变,它将随着社会发展,组织体的自身的发展变化而随时调整。只是,因实际需要以及组织体内外部环境变化的差异性,各组织体对经营范围的调整幅度有异。

  (二)商事主体经营范围的法律意义

  民事主体参与民事活动,需具备权利能力和行为能力。商事主体参与商事活动,仍需具备。

  商事主体设立时,其经营范围即赋予商事主体相应的权利能力和行为能力。根据《企业法人登记管理条例》第十三条规定,企业法人应在核准登记注册的经营范围内从事经营活动。此处的经营范围系对商事主体的行为能力与商事活动范围进行了界定并限定,为商事主体的行为、活动提供了规范指引。如若超出了限定的范围,将会触及《企业法人登记管理条例》第三十条规定的情形,面临被处罚的风险。

  (三)商事主体经营范围的限定与拓展

  商事主体应在经营范围内开展活动,但是否等同于商事主体只能在经营范围所明确的领域开展经营活动呢?

  对此,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十条明确回应了前述理解可能存在的认识偏差,对经营范围的客观变量情形和可能进行了肯定。

  该条内容明确,有且仅有商事主体超越经营范围,属于“违反国家限制经营”“特许经营”以及“法律、行政法规禁止经营规定”的情形时,对外签订的合同才会被确认为无效。除前述三种情形外,应视为司法默许了在经营开展过程中,商事主体不必完全拘泥其经营范围的限定,可以根据需要进行适当拓展。

  综上,商事主体的经营范围,是其行为能力的行动范围,是行动限域的划定,但不限于此。只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定,商事主体可以逾越其经营范围适度开展经营活动。

  二、商事主体经营范围与商事主体资质的同质与异质

  经营范围只是商事主体设立或经营过程中,对其经营活动开展的行为界定或领域设定,但并不拘泥于此界定或设定。相反,经营范围具有开放性。

  在经营范围的确定过程中,法律明确需要资质或许可的,商事主体需向相应主管部门提出申请,经主管部门审查后作出是否授予的决定。比如,公司申请登记的经营范围,若涉及属于法律、行政法规或者国务院的决定明确规定需要在登记前获得批准的,应当根据《公司登记管理条例》第二十二条的规定,在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关提交有关批准文件;若是初次设立登记,则根据《公司登记管理条例》第十七条的规定进行办理。

  对于商事主体设立之初需向相关主管部门申报获得的情形,商事主体的经营范围与资质具有一致性或同质性;对于事后申请或改变经营范围申请的,则可能存在异质性问题。如在建设工程领域,因资质不符合相应项目要求,产生借用资质或挂靠等情形,除允许联合体参与投标外,其他情形为法律所不允许。

  经营范围不等同于资质,这是国家发展改革委办公厅、市场监管总局办公厅联合发布《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》的初衷,其目的就是杜绝或监督现实中以经营范围替代资质审查的违规做法。

  三、商事主体经营范围不可过度解读和适用

  (一)经营范围可否作为资格条件设置的观点

  在招标投标或政府采购活动中,关于营业执照经营范围是否可以作为招标或采购的资格条件设置,业内争论不休、莫衷一是。

  有人认为,经营范围是商事主体自身活动的对外公示、声明,表明其主营业务、擅长方面。因此认为,将其作为资格条件审查自有必要。

  另有观点认为,随着市场经济纵深发展,简政放权进一步释放,商事主体经营范围的强制限定管控逐渐隐退,充分尊重商事主体自治性的理念得以确立。于是,经营范围既不能仅依商事主体经营范围的登记信息来彰显其内在的实质客观能力,也不能充分展示其资格能力的内在性。尤其是,经营范围的设定和变更越发尊重设立商事主体的发起人或股东的意志。故,该观点不赞成将经营范围作为资格条件设置。

  还有观点认为,虽然经营范围基本自治,但涉及到限制或特许的情形,仍需主管部门核准。因此,需具体考虑特殊情形,即具体项目涉及到特许或限制经营的,可作为资格条件审查。

  (二)评析肯定说、否定说及折衷说

  前文已述,经营范围与资质指向不同,不能以经营范围替代资质进行审查。加之经营范围的可变性、政府简政放权的深度调整,使得经营范围基本归设立商事主体的发起人或股东自治决定。同时,司法早已对不涉及特许、限制或禁止经营事项边界的情况,给予可为的默许,这与法谚“法不禁止即可为”保持一致。

  因此,笔者认为肯定说没有根据。

  对于折衷说,看似比肯定说更合理,但容易滑向肯定说。若涉及特许或限制经营事项,可通过在资格条件中对相应的特许或许可证明文件进行明确要求即可,而不是将经营范围作为资格条件,代替资质进行审查。

  相比之下,否定说更符合立法本意及简政放权、放管服的趋势及精神。

  综上分析,笔者认为,《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》的出台,是正视招标投标和政府采购活动中以经营范围替代资质进行审查、设置不合理障碍等乱象的体现;是回归到“公开公平公正”的招标投标和政府采购路径上,为营造和维护良好公平机制的营商环境贡献力量的体现。其目的有二,一是对实务中不合法、不合理的乱象进行矫正、规范;二是规范招标投标和政府采购活动,营造和维护公平、公正的营商环境。

责编:冯君
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