当事人自愿招标的非依法必招项目，受招标投标法规制

　　作者：白如银

　　目前，我国公共采购领域形成以《招标投标法》为统领的招标投标法律体系和以《政府采购法》为统领的政府采购法律体系并存的局面。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。但依据《政府采购法》的规定，政府采购货物和服务项目的招标投标活动，优先适用政府采购法律体系;政府采购工程项目招标投标活动，仍适用《招标投标法》。理解和适用《招标投标法》，首先要准确掌握其适用范围，笔者结合典型案例中的裁判观点，来阐释此问题。

　　案例：新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民终194号民事判决书：案涉工程项目虽非法定招标工程，但当事人仍可自愿选择以招投标的方式订立合同，如选择采用招标方式，就必须遵守《招标投标法》及相关法规的要求，依法合规的开展招投标活动。2012年6月28日，双方当事人通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，并在当地建设行政主管部门备案。但双方在签订该合同之前，已就同一工程签订了《商业广场及酒店项目施工合同》，和兴祥建筑公司已对工程施工了近一年，双方在施工过程中进行招投标，签订备案合同，违反了《招标投标法》第四十三条及《招标投标法实施条例》第四十一条的相关规定，属于串标行为，中标无效，双方签订的《建设工程施工合同》不具有法律约束力。

　　解析：由于《招标投标法》第三条专门就依法必须进行招标的“工程建设项目”作出规定，该法以及《招标投标法实施条例》和部门规章大量的法条也使用“依法必须进行招标的项目”的字眼，加之受国家对于民事法律行为不宜过多干预的法律理念的影响，故有一种说法，《招标投标法》只调整和规范依法必须进行招标的项目，对非依法必须招标的项目即使进行招标投标活动，也不受招标投标法的规范和制约。实际上，这种说法是没有法律依据的，《招标投标法》第二条规定已经明确该法适用于我国境内的所有招标投标活动，并没有将其适用范围仅仅限定于依法必须招标项目。

　　当然，《招标投标法》将招标项目区分为依法必须招标项目(亦称“强制招标项目”)和非依法必须招标项目(亦称 “自愿招标项目”)两大类，进行分类管理、区别对待，实行宽严不一的规定，包含“依法必须进行招标的项目”字眼的法律条款只适用于依法必须招标项目，并不适用于非依法必须招标项目;没有上述字眼的法律条文不作区分，适用于包括依法必须招标项目在内的所有招标项目。因此，不应将依法必须进行招标的项目范围混同于《招标投标法》的适用范围。非依法必须进行招标的项目当事人自愿进行的招标投标活动，也应遵照《招标投标法》进行。