招标问答（42）｜竞争性磋商可以设定最低限价吗？

　　问题：财政部87号令规定了不能设置最低限价，竞争性磋商是不是也不能设定最低限价及最低限价的计算办法，有法律依据吗？

　　张松伟（《中国招标》杂志社社长兼总编辑）：这是一个很有意思的问题，在实务中经常有人提出，很有普遍性。提问者通常都是比较较真的人，任何事情都要找到法规依据才放心。

　　首先，我个人的观点是，无论是政府采购还是招标投标，不管你采用哪种采购方式，都不能设置最低限价。因为设置最低限价限制了竞争，这是不需要证明的公理；最大限度的竞争，也就是充分竞争，是招标投标、政府采购的灵魂，也是这个行业不需要证明的公理。两个公理摆在这儿，即使法规没有明确规定，也应该禁止招标人或采购人设定最低限价。

　　如果招标人或采购人设定了最低限价，发现之后，有关权力机关该如何处理？

　　《招标投标法实施条例》第27条第三款规定：“招标人不得规定最低投标限价。”

　　遗憾的是，《招标投标法实施条例》并没有规定招标人设定最低投标限价的法律责任，第27条第三款的规定也仅仅是强制性管理规定，而非强制性效力规定。因此，招标投标项目，行政监督部门可以依据《招标投标法实施条例》第27条之规定，责令招标人改正，而没有依据对设定最低投标限价的招标人作出行政处罚。

　　政府采购法规体系里，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第12条规定：“采购人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内合理设定最高限价，但不得设定最低限价。” 第78条规定：“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，情节严重的，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报；采购代理机构有违法所得的，没收违法所得，并可以处以不超过违法所得3倍、最高不超过3万元的罚款，没有违法所得的，可以处以1万元以下的罚款：（二）设定最低限价的；”

　　对于政府采购货物和服务招标项目，财政部门可以依据财政部87号令第78条，责令采购人、代理机构改正，并作出相应罚款等行政处罚。

　　对于采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价等政府采购非招标采购方式的政府采购项目，该怎么处理呢？财政部74号令和财库214号文都没有对此作出具体规定，这是实践中困扰政府采购监督管理部门的问题。我认为，财政部门可以“类推适用”87号令第12条、第78条的相关规定进行处理。

　　类推适用，即法律规范的类推适用，是指适用法律的机关在处理具体案件或问题的过程中，由于法律规范本身无明文规定，因而，比照最类似的有关法律规定或者按照法的基本原则、精神来进行处理。（引自中国人民大学出版社《法理学》第四版第133页）