案例启示
1．什么样的采购项目应当适用政府采购法进行采购？
2．非政府采购项目由谁监管？
3．在委托处理投诉的情况下，针对投诉处理决定提起行政诉讼，谁是适格被告？本案被告为何会败诉？
案情介绍
湛江市政府采购中心（下称“采购中心”）受湛江市教育局（下称“招标人”）的委托，对“2012年度湛江市直中小学校学生校服定点生产企业资格项目”（下称“本项目”）进行公开招标。湛江大新服装有限公司（下称“大新公司”）、广东省百如森羽绒制品有限公司（下称“百如森公司”）及其他公司参与投标。
2012年8月24日，采购中心向百如森公司发出《中标通知书》。8月24日和27日，大新公司向招标人及采购中心对中标结果提出质疑。
8月30日，招标人向采购中心发函，认为百如森公司提供的12个样品中，有4个样品不合格，不符合校服管理要求；大新公司质疑中标人在这次投标过程中存在恶性竞争行为，请采购中心作出相应处理。9月10日，湛江市中小学学生统一着装工作协调小组（下称“着装协调小组”）向采购中心发函要求重新招标。9月20日，招标人发函要求采购中心废标，并重新招标。
9月27日，采购中心组织评标委员会复审，复审结论是建议本项目作废标处理。故采购中心向着装协调小组发函，建议本项目作废标处理，请着装协调小组研究处理。
11月6日，对于采购质疑阶段发现中标结果违法的问题应由哪个部门处理的问题，招标人向湛江市人民政府（下称“市政府”）请示。市政府要求湛江市财政局（下称“市财政局”）按规定监管本项目招投标工作。
12月18日，采购中心向招标人发函称，采购中心无法对评委会复审的建议结论作出认定，其发出的《采购结果通知书》《中标通知书》有效，招标人若对此答复有异议，应向相关监管部门提出处理。
2013年1月5日，招标人向大新公司答复：1.百如森公司投标报价明细见附件1。2.招标人不具有对中标人投标报价是否存在恶性竞争行为进行核实和确认其中标无效的权限。大新公司对此答复若有异议，可依法向相关监管部门投诉。大新公司对答复不服，向市财政局投诉。
2月22日，市财政局要求百如森公司对其投标的8项内容的成本构成作出详细说明。2月28日，百如森公司向市财政局作出相应答复。3月8日，市财政局向招标人作出《对2012年度湛江市市直中小学学生校服采购有关问题调查处理的意见》（下称《处理意见》），内容为：“湛江市市直中小学校学生校服采购本不属于政府采购范围，但根据市政府2013年2月8日召开的校服采购问题会议作出‘关于校服采购由市财政局作为采购监管部门’的决定和市领导批示，我局就此次采购活动的情况向采购当事人进行了全面的调查了解。综合调查了解的情况，并对照本次采购招标文件，我们意见：市政府采购中心受市教育局的委托，代理2012年度湛江市直中小学校学生校服采购项目，整个采购程序是依规合法的，有关质疑、投诉的事实依据不足，认定市政府采购中心2012年8月24日发出的《采购结果通知书》和《中标通知书》为有效。请你局抓紧与百如森公司签订合同。”该函未抄送大新公司及百如森公司。
大新公司不服《处理意见》，向广东省人民政府申请行政复议，广东省人民政府作出维持《处理意见》的行政复议决定。
12月30日，大新公司以市财政局为被告向湛江市赤坎区人民法院提起行政诉讼。2014年1月3日，该院以大新公司起诉的被告主体不适格为由裁定驳回原告的起诉。
2014年1月10日，大新公司以市政府为被告向湛江市中级人民法院（下称“一审法院”）提起诉讼。一审法院认定大新公司的质疑和投诉事实依据不足，判决驳回原告的诉讼请求。
大新公司不服一审判决向广东省高级人民法院（下称“二审法院”）提起上诉。2014年9月4日，二审法院认为《处理意见》认定事实不清、适用法律错误，判决撤销《处理意见》，并限市政府在规定期限内对投诉重新做出处理。
法院审理情况
（一）一审审理情况
一审法院认为，本案系行政监督纠纷。
根据《招标投标法》第七条、《招标投标法实施条例》第四条第二款的规定，市政府有关部门按照规定的职责分工对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。由于市政府对招标投标活动的监督职责分工没有具体规定，其有权根据《招标投标法实施条例》第四条第二款的规定，委托其工作部门市财政局对涉案招标投标活动实施监督。被诉的《处理意见》系大新公司对涉案招标投标活动向招标人提出异议，招标人向市政府上报《关于在校服定点生产企业资格招投标活动的采购质疑阶段发现中标结果违法的问题由哪个部门处理的请示》后，市政府委托其工作部门市财政局于2013年3月8日作出的对涉案招投标活动履行监督职责的具体行政行为。
根据《行政诉讼法》第二条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2000]8号，下称《行政诉讼法解释》）第十二条的规定，大新公司的原告主体适格。根据《行政诉讼法》第二十五条的规定，市政府作为上述具体行政行为的作出机关，其被告主体适格。百如森公司作为涉案中标单位，与被诉的对涉案招投标活动履行监督职责的具体行政行为有法律上的利害关系，大新公司在起诉状中将其列为第三人，一审法院根据《行政诉讼法》第二十七条的规定通知其参加诉讼。
被诉具体行政行为作出的日期是2013年3月8日，该具体行政行为并未告知大新公司诉权和起诉期限。被诉具体行政行为虽经过广东省人民政府复议决定予以维持，但大新公司起诉的是《处理意见》而非行政复议决定。在庭审中大新公司承认2013年3月18日申请行政复议时知道上述具体行政行为，大新公司提起本案诉讼的时间是2014年1月10日。根据《行政诉讼法》第三十九条和《行政诉讼法解释》第四十一条的规定，大新公司的起诉并未超过2年的法定期限。
大新公司曾就被诉具体行政行为于2013年12月30日向湛江市赤坎区人民法院提起过行政诉讼，请求撤销被诉具体行政行为，并将市财政局列为被告。对于该起诉，湛江市赤坎区人民法院于2014年1月3日作出行政裁定，认为大新公司起诉的被告主体不适格，裁定驳回起诉。根据《行政诉讼法解释》第二十三条的规定，上述行政裁定并没有提到湛江市赤坎区人民法院曾告知大新公司变更被告，故大新公司于2014年1月10日提起本案诉讼并不属于重复起诉。
大新公司申请停止执行被诉的具体行政行为，但由于市政府及百如森公司均确认招标人已经根据招投标结果与百如森公司签订了合同，但该合同没有实际履行，故被诉具体行政行为中可执行内容已经执行完毕。大新公司的申请不符合《行政诉讼法》第四十四条规定的情形，一审法院决定对此申请不予准许。
根据《招标投标法》第三十七条、第四十条和第四十四条的规定，评标由招标人组建的评标委员会负责，评标委员会完成评标后，向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人，评标委员会成员的评审意见属个人意见。据涉案的《中标通知书》，本案中，招标人的委托机构采购中心根据评标委员会评审和招标人的确认而确定中标人为百如森公司。
本项目使用的资金是各学校代收代支的资金，不属于财政性资金，根据《政府采购法》第二条第二款规定，非财政性资金采购活动不属于政府采购范畴，故涉案招标投标不属于政府采购范畴。
市财政局根据市政府的授权对涉案招标投标活动展开调查取证，履行监督职责，并依据事实作出了处理决定，大新公司的质疑和投诉事实依据不足。综上，经审判委员会讨论决定，依照《行政诉讼法解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告大新公司的诉讼请求。
（二）二审审理情况
与一审判决不同的是，二审法院认为，在大新公司向招标人提出异议后，招标人、着装协调小组先后向采购中心发函，称中标人百如森公司提供的12个投标样品中，检验报告显示4个样品不合格，招标结果不符合校服管理要求，建议重新招标。评标委员会经复审，认为百如森公司提供的12个投标样品中有4个样品共6项检测项目判定为“不符合”，不完全符合承诺的“一等品”要求，只符合招标文件中规定的质量等级（合格品）的要求；三个投标人的报价均不符合相关法律、法规关于报价不得低于成本价的要求，建议本项目作废标处理。采购中心据此于2012年9月28日向着装协调小组发函，称其经组织评标委员会复审，三个投标人的报价均低于成本价，评标委员会建议本项目作废标处理。在市政府明确校服采购由市财政局作为监管部门后，该局虽然已要求百如森公司对校服投标报价成本构成作出了说明，并对照了本次采购招标文件，但其在作出的涉案《处理意见》中，对大新公司提出的有关异议和投诉，以及评标委员会的复审结论等为何不能被采纳，未提供充分证据予以解释和说明，也未载明其作出该《处理意见》的事实依据和所适用的法律、法规。其关于采购中心于2012年8月24日发出的《采购结果通知书》和《中标通知书》有效的认定，事实不清，主要证据不足。故二审法院判决如下：一、撤销一审判决；二、撤销市政府委托市财政局作出的《处理意见》；三、限市政府在收到本判决之日起30个工作日内，对大新公司提出的涉案异议和投诉重新做出处理。
案例评析
本项目较为复杂，涉及两次行政诉讼。第一次，2013年12月30日，大新公司以市财政局为被告向湛江市赤坎区人民法院起诉，法院以大新公司起诉的被告主体不适格为由裁定驳回原告的起诉。第二次，2014年1月10日，大新公司以市政府为被告向一审法院起诉，后又向二审法院上诉。
在第二次诉讼中，一审判决的内容涉及案由、被诉行为系被委托机关作出的具体行政行为，原告、被告及第三人主体适格，原告起诉是否超过法定的起诉期限，原告的本次起诉是否属于重复起诉，原告申请停止执行被诉具体行政行为是否应得到支持，本项目不属于政府采购项目等问题。本文重点从采购角度对本项目有关采购方面的法律问题进行分析（注：下述评析均是以案例发生时有效的法律为依据，而非现行有效的法律）。
问题1 本项目为何不适用政府采购法？
《政府采购法》第二条第二款规定“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”
根据上述规定，认定采购项目为政府采购项目、适用政府采购法，需要同时满足以下条件：
1．采购主体为各级国家机关、事业单位和团体组织；
2．采购使用的资金是财政性资金；
3．采购内容为集中采购目录以内或者采购限额标准以上；
4．采购对象是货物、工程和服务。
2012年本项目采购时使用的资金是各学校代收代支的资金。本项目进行采购时《政府采购法实施条例》尚未实施，因而条例第二条“政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金”的规定不适用于本项目。根据当时的规定，学校代收代支的资金不属于财政性资金。故本项目不满足上述第2个条件，不是政府采购项目，不适用政府采购法。
问题2 谁是本项目的监管部门？
本项目是在中国境内进行的招标，根据《招标投标法》第二条的规定，应适用招标投标法。
《招标投标法》第七条规定“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”《招标投标法实施条例》第四条第二款规定“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”
根据上述法律规定，对招标投标活动的行政监督及有关部门的职权划分，在中央由国务院规定，在地方由县级以上地方人民政府对所属部门有关招标投标活动的监督职责进行分工。本案中，由于市政府对招标投标活动的监督职责分工没有具体规定，因此，市政府临时指定（法律性质为委托）所属工作部门市财政局对本案招标投标活动实施监督。
本项目处理异议过程中，招标人、采购中心、着装协调小组均意识到其没有对本项目进行监管的职责，故招标人向市政府进行请示，市政府委托市财政局对本项目进行监管。
问题3 谁是本案适格被告？被告为何会败诉？
1.被告应为市政府
《行政诉讼法》第二十五条第四款规定“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”根据该条，在委托执法的情况下，行政诉讼的被告应当是委托行政机关。
因被诉的《处理意见》是市政府委托市财政局作出，故应当以市政府为被告。大新公司因不懂《行政诉讼法》，第一次起诉时以市财政局为被告，属于错列被告，被法院裁定驳回起诉。
2.市政府败诉的原因
市政府作为法定监管部门，对招标投标项目进行异议、投诉处理时，应当根据证据认定事实，并适用法律作出行政行为。
本案中，招标文件、大新公司的质疑函、百如森公司的投标文件、招标人及着装协调小组的函件、评标委员会的复审意见等证据，能够证明百如森公司提供的12个投标样品中，检验报告显示4个样品共6项检测项目判定为“不符合”，不完全符合承诺的“一等品”要求，只符合招标文件中规定的质量等级（合格品）的要求；三个投标人的报价均不符合相关法律、法规关于报价不得低于成本价的要求。但市财政局未向法院提交证据证明大新公司提出的有关异议和投诉，以及评标委员会的复审结论等为何不能被采纳，也未予解释和说明，更未载明其作出《处理意见》的事实依据和所适用的法律、法规。故二审法院根据《行政诉讼法》的相关规定，认为《处理意见》认定的“采购中心于2012年8月24日发出的《采购结果通知书》和《中标通知书》有效”，属事实不清，主要证据不足，故判决撤销并责令市政府在规定期限内重新作出。
京公网安备 11010602103491号