（2021）沪01民终6781号

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终6781号

上诉人（原审被告）：上海市长宁区佳信都市花园业主大会，住所地上海市长宁区延安西路1030弄38号1B室。

业主委员会负责人：吴大威，主任。

上诉人（原审被告）：上海市长宁区佳信都市花园业主委员会，住所地上海市长宁区延安西路1030弄38号1B室。

业主委员会负责人：吴大威，主任。

上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：高敏，上海博和汉商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海长住工程建设总承包有限公司，住所地上海市普陀区常德路1239号503-12室。

法定代表人：王志亮，董事长。

委托诉讼代理人：陈凌杰，上海市捷华律师事务所律师。

上诉人上海市长宁区佳信都市花园业主大会（以下简称佳信都市花园业主大会）、上海市长宁区佳信都市花园业主委员会（以下简称佳信都市花园业委会）因与被上诉人上海长住工程建设总承包有限公司（以下简称长住公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初20134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

佳信都市花园业主大会及佳信都市花园业委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。

事实与理由：首先，被上诉人中标后未按招标附表规定向上诉人支付履约保证金，视为弃标。一审应查明被上诉人是否向上诉人要求过账号以便支付履约保证金，而非要求上诉人去催要。其次，被上诉人在投标过程中弄虚作假，被上诉人第一次提交的图纸无设计单位、设计人员盖章，仅有被上诉人自己盖章；第二次提交的图纸出图时间为2017年12月24日，早于案涉工程招标时间，设计内容也不符合小区实际情况，基于此上诉人才在被上诉人中标后未将案涉工程交给被上诉人施工。最后，被上诉人自述其产生了招标代理费，但仅有发票复印件，无转账记录，向设计单位支付的设计费，支付时间与合同约定不符，上诉人不予认可。

长住公司辩称：上诉人所有的上诉意见在一审时均已经陈述过，被上诉人也已经全部回应。请求驳回上诉，维持原判。

长住公司向一审法院起诉请求：判令佳信都市花园业主大会赔偿长住公司损失118，864元。后，长住公司变更诉讼请求为：判令佳信都市花园业委会赔偿长住公司损失118，864元，该款项由佳信都市花园业主大会维修基金账户列支。

一审法院认定事实如下：2018年2月23日，佳信都市花园业主大会与案外人A建设工程咨询集团有限公司（以下简称A公司）共同编制并发布《佳信都市花园外机平台改建工程施工招标文件》，其中载明：招标人为佳信都市花园业主大会，招标代理机构为A公司，招标范围为佳信都市花园外机平台，阳台面积约652.08平方米。通过本次招标，选定一家单位，在规定时间内负责佳信都市花园外机平台施工改造工作等相关服务。投标保证金为20，000元。履约保证金金额为中标价的10％。在签订合同前，中标人应向招标人提交履约保证金。中标人不能按要求提交履约保证金的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的，招标人有权取消其中标资格，其投标保证金不予退还。发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人除向中标人退还投标保证金外，给中标人造成损失的，招标人还应当赔偿损失。中标单位在中标后需提供效果图4张及样板阳台一套（阳台由发包人提供）。中标单位负责出具施工图纸（含图签）设计费由中标单位支付，并报规划局审核。招标代理服务费为中标价的1％，在发出中标通知书后中标人向招标代理直接缴纳。

2018年3月，由A公司出具的《评标报告》载明：佳信都市花园外机平台改建工程开标时间：2018年3月15日，参加投标人数量3；评标时间2018年3月20日；评标委员会成员段某、张某、宋某、余某、钱某；本工程评标委员会由招标人代表以及上海市建设工程评标专家库随机抽取土建专家共5位组成，经评标委员会讨论通过，推举段某为评标委员会组长。上述人员在评标报告上签字。

2018年3月15日，参与投标的其中两家单位递交的《法定代表人授权委托书》载明：本人徐某系上海B建设工程有限公司的法定代表人，现委托翟某为我方代理人。委托书空白处有“孙某”的身份证复印件，委托代理人一栏有“孙某”的签字。另一份《法定代表人授权委托书》载明：本人王志亮系长住公司的法定代表人，现委托翟某为我方代理人。委托书空白处有“谢某”的身份证复印件，委托代理人一栏有“谢某”的签字。

同时，在投标过程中，长住公司曾向佳信都市花园业主大会递交投标文件，其中包括投标报价清单、各项施工项目的明细等并附有加盖长住公司公章的《佳信都市花园空调外机平台改建施工图方案》（出图日期2018年3月1日）。

2018年4月16日，佳信都市花园业主大会向长住公司发出《中标通知书》，其中载明：你方于2018年3月15日递交的佳信都市花园外机平台改建工程投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标金额为2，980，916.73元。请你方在接到本通知书后的5日内到上海市长宁区佳信都市花园与我方签订承包合同。后，长住公司向A公司支付招标代理费29，800元。

2018年4月18日，长住公司（甲方）与案外人上海C规划建筑设计有限公司（乙方，以下简称C公司）签订《上海市建设工程设计合同》，其中约定：工程项目地点：XX路XX弄XX至XX号（佳信都市花园小区）。工程项目投资总额：建安费用约298万元。工程项目的设计内容及标准：小区内部分建筑外墙面空调外机安置平台整体规置标准化设置，相关结构、装饰设计。项目原始竣工资料及设计要求，前期已提交或现场实测获取。设计方案草图，签订时已完成。工程施工图，合同签订后一周内。甲方应支付本合同项目的估算设计费为10万元。本合同生效后七日内，甲方应向乙方预付估算设计费总额的50％，计5万元作为定金（本合同履行后，定金抵作设计费）。乙方提交全部施工图设计文件后七日内，甲方应再支付（结清）估算设计费总额的50％，计5万元。取费计算标准：基础设计费计费额298万元，取费区间为9-20.90万元，专业调整系数1.0，工程复杂程度调整系数0.8，附加调整系数1.0，应付设计费10.31万元，优惠取整10万元。在合同履行期间，甲方单方提出解除合同的，乙方未开始设计工作，不退还甲方已付的定金；已开始设计工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。2018年12月6日，长住公司向C公司支付50，000元，银行客户回单用途一栏载明设计费。

2018年7月13日，佳信都市花园业委会委托案外人上海市房屋建筑设计院有限公司出具《房屋咨询报告》，其中载明：根据委托方提供的《佳信都市花园空调外机平台改建施工图方案》（设计单位为长住公司，设计日期为2018年3月），按照相关规范要求进行评估，咨询意见如下：1．上述施工图方案未见合法有效的证明文件。2．施工图方案编制深度未达到国家的相关规定。3．施工图方案设计不符合相关的规范、标准要求。建议委托具有相应专业资质的单位进行设计和施工。

2018年11月26日，C公司向佳信都市花园业委会出具《工作回复函》，其中载明：关于你处来函查询的佳信都市花园空调外机平台相关设计图纸问题，现经我公司核查后回复如下：1．关于佳信都市花园空调外机平台项目，我司未与任何单位签订过相关的委托设计合同或类似文件。2．我司未向任何单位提供过相关的正规设计图纸或设计文件。

对此，佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会陈述，因长住公司之前提供的施工图方案经相关单位认定为不符合规范要求，故佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会提出异议后，长住公司于2018年6月26日再次向佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会提交了《佳信都市花园空调外机平台改建施工图方案一、二、三》，虽图纸上有设计出图专用章以及设计师的签名，但经向C公司核实，对方明确表示未接受长住公司委托出具过施工图方案一至三。长住公司则表示，其仅在递交投标文件时附上了出图日期为2018年3月1日的《佳信都市花园空调外机平台改建施工图方案》，该施工图仅为草图，且非招标公告中所需的必要文件。因佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会最终未与长住公司签署施工合同，故C公司未进一步出具正式的施工图纸。至于佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会提供的方案一至三，长住公司未向其提供，不知晓佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会从何而来。

落款时间为2018年12月11日，加盖有C公司公章的《关于本司11月26日〈工作回复函〉的更正说明》载明：经复查，《工作回复函》中所涉项目与本司2018年4月18日签订的设计合同为同一地址同一项目。该设计合同委托方为长住公司，项目名称为小区外立面整修修缮项目，项目地址为XX路XX弄内。因该合同委托方非业委会，且项目名称有差异，及未询及项目直接经办人员，前次查询时，因合同管理系统软件查询功能限制，根据查询要素未能查询到该项目，故对11月26日的《工作回复函》更正如下：1．该项目确为本公司承接设计，本公司承诺按国家相关法规履行合约义务。2．由于该项目前期工作时间较长，多个方案未能明确，出图人员人事变动等原因，图框版本陈旧。目前所出图纸为方案阶段，提请委托单位尽快与项目业主确定工程做法或明确修改要求，便于本司安排人力深化修改设计。

2019年3月27日，佳信都市花园业委会向长住公司出具《废除中标决议告知函》，其中载明：关于本小区（佳信都市花园）室外机平台改建工程，小区业委会于2018年12月9日作出废除你司中标人资格的决议，应已在同年12月10日将上述决定电话告知。现再次书面告知。

2019年9月26日，佳信都市花园业主大会向案外人上海D建筑装饰工程有限公司（以下简称D公司）发出《中标通知书》，其中载明：你方于2019年8月18日递交的佳信都市花园外机平台改造项目投标文件已被我方接受，根据评审小组专家的评审推荐意见以及商务谈判沟通，被最终确定为中标人。中标合同价格金额为2，299，237.76元。请你方在接到本通知书后的5日内到上海市长宁区佳信都市花园与我方签订建设工程施工承包合同。

一审审理中，佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会陈述，佳信都市花园业主大会与D公司签订前述外机平台改造项目施工合同后，D公司于2019年10月20日进场施工，于2020年7月20日完工。经佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会竣工验收合格后，D公司撤场。

一审法院认为，本案的争议焦点在于长住公司、佳信都市花园业主大会最终未签署佳信都市花园外机平台改造项目施工合同的责任应归责于哪方。长住公司以佳信都市花园业主大会无正当理由拒绝签约应承担缔约过失责任之由向其主张相应损失。佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业主委员会以长住公司未支付履约保证金，视为放弃中标；长住公司存在串标及弄虚作假违法行为，导致中标无效之由，认为其不与长住公司签订施工合同合法有据。

对此，一审法院认为，首先，佳信都市花园业主大会向长住公司发出中标通知书后，未向对方明确告知履约保证金的支付账号。同时，目前并无证据证明长住公司存在佳信都市花园业主大会催款后其拒不履行付款义务之行为，且从已查明的事实来看，长住公司在知晓其中标后，已按约向A公司支付招标代理费，并向设计单位支付设计费，足以反映长住公司具有欲与佳信都市花园业主大会进一步签订施工合同的明确意思表示，故一审法院认定长住公司最终未支付履行保证金的责任不应归责于该方，佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会以此认为中标无效的理由不能成立。

其次，根据招标文件显示，中标单位在中标后需提供效果图并负责出具施工图纸，此为长住公司中标后应履行的合同义务。但招标文件中并无有关投标人需在投标时提供施工图纸的强制性约定，故佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会以长住公司投标时提供的图纸不符合要求之由认为长住公司存在弄虚作假之嫌的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。另，就佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会提到的长住公司第二次提供的图纸亦非由专业机构出具的意见，一审法院认为，一则，一审审理中，长住公司已否认向佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会提供过相应图纸，而佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会所提供的现有证据尚不足实现其证明目的。二则，退一步说，即便长住公司提供过上述图纸，C公司亦已出具更正说明，以表明该图纸为其制作的方案阶段图纸，仍需深化修改设计，故佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会出示的三套图纸仅为方案草图并非合同所约定的中标后的正式施工图纸，其以此认为图纸不达标并有权不与长住公司签署施工合同的理由并不充分，一审法院也不予采信。

再次，虽两家投标单位提交的《法定代表人授权委托书》中打印的委托代理人姓名为同一人，但一审法院注意到，两份委托书上所附的身份证以及代理人签名一栏并不相同，且每份委托书上所附的身份证与签名保持一致，故理应以提供真实身份资料的实际到场人员为准，不可就此认定投标单位存在串标行为。同时，根据A公司出具的《评标报告》显示，本次评标由评标专家库随机抽取5位专家组成，专家均在评标报告上签字，评标结果经佳信都市花园业主大会确认，并最终由其向长住公司发送《中标通知书》，应视为佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会对当时的评标结果予以认可，其事后以未参与评标来否定中标效力的意见，一审法院不予采纳。

据此，一审法院综合在案证据以及当事人的陈述，认定佳信都市花园业主大会向长住公司发出中标通知书后，未按约与长住公司签订施工合同，致使长住公司丧失订立合同的机会，其应当承担缔约过失责任。鉴于佳信都市花园业委会系佳信都市花园业主大会的执行机构，故应由业委会赔偿长住公司由此造成的损失，相应的款项从业主大会维修基金账户列支。关于缔约过失损失赔偿的范围，应以长住公司为准备订立合同、履行合同所造成的损失为限。现针对长住公司的各项主张，一审法院做如分析：1．制作投标报价汇总表费用，因长住公司仅提供发票一张，无法出示付款凭证以及对应项目的服务合同，尚不足以证明该笔费用实际产生的事实。同时，即便产生一定的咨询成本，此亦属长住公司参与投标的必要支出，与最终中标与否不具有直接关联，因此，对于该笔费用一审法院不予支持。2．律师费，不属于前述长住公司基于信赖利益而产生的直接损失之范畴，故不应予以支持。3．设计费、招标代理费，均属长住公司收到中标通知后，为准备履行本项目施工合同而向案外人实际支出的费用，应由佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业主委员会予以赔偿。4．装修样板房损失，虽招标文件载明，中标单位应提供样板阳台一套，但双方最终未签订施工合同的原因不归责于长住公司，故长住公司为准备履行合同而建造样板阳台所产生的人工费、材料费应列入损失范畴。考虑到样板阳台确实存在，但长住公司未能就其主张的损失金额提供充分证据予以证明，故本案结合在案现场照片以及当事人的陈述，酌情确定该项损失为2，000元。

一审法院审理后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条第一款之规定，于二〇二一年四月九日作出判决：上海市长宁区佳信都市花园业主委员会应于判决生效之日起十五日内向上海长住工程建设总承包有限公司赔偿损失81，800元，该款项由上海市长宁区佳信都市花园业主大会维修基金账户列支。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费人民币2，690.70元，减半收取计1，345.35元，由上海长住工程建设总承包有限公司负担419.51元，上海市长宁区佳信都市花园业主大会、上海市长宁区佳信都市花园业主委员会共同负担925.84元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人就案涉工程对外公开招标（是为要约邀请），被上诉人参与投标，是为要约。后经过开标、评标和定标，上诉人确认被上诉人中标，并向被上诉人发送中标通知书，向被上诉人作出承诺，双方之间的合同已然成立。后上诉人将案涉工程另行发包给案外人施工完毕，显已违约，应当承担相应的违约责任。现上诉人认为被上诉人两次提交的图纸不合格、在招标过程中弄虚作假，应当取消其中标资格，因被上诉人在中标前提交的图纸以及其他投标材料已经上诉人委托的专家评审通过，当无不合格之说；至于上诉人提到的2018年6月26日提交的图纸，一则被上诉人否认曾经提交过该份图纸，即使系其提交，该图纸也非中标后的正式施工图纸，对正式合同的签订以及履行并不构成实质障碍，上诉人以此为由取消其中标资格缺乏法律依据，本院不予采纳。至于上诉人认为被上诉人未在中标后向其交纳履约保证金，视为弃标，因招标文件中并未载明上诉人的银行账号，且在被上诉人要求按照中标通知书约定签订正式的施工合同而上诉人拒绝的情况下，要求被上诉人继续支付履约保证金显然是为难被上诉人。一审结合被上诉人收到中标通知书后向招标代理机构支付代理费、并与设计单位签订设计合同支付部分设计费的事实，认定被上诉人有履约之诚意，进而认定被上诉人未支付履约保证金的责任不在被上诉人一方，本院表示认同。

至于损失赔偿问题，鉴于上诉人违约，上诉人应当承担损失赔偿等违约责任。一审根据本案的情况、结合上诉人提交的证据等逐项分析了被上诉人损失是否得以支持的理由，被上诉人也不持异议，本院予以维持。至于上诉人认为招标代理费没有转账记录仅有发票，不能证明确实实际发生，因被上诉人投标时支付过2万元的定金，剩余9，800元用现金支付也有可能，且中标之后需要支付招标代理费系招标文件的明确约定，故对上诉人的该项异议不予认可。至于设计单位设计费延迟支付的问题，也不能否认该笔费用已实际支付的事实，故对上诉人的该项异议也不予支持。

综上，佳信都市花园业主大会、佳信都市花园业委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2，690.70元，由上海市长宁区佳信都市花园业主大会、上海市长宁区佳信都市花园业主委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　建

审 判 员　　叶振军

审 判 员　　胡桂霞

法官助理　　朱晨阳

法官助理　　王　力

书 记 员　　王　力

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……