（2021）最高法民申1046号

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申1046号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张海滨，男。

委托诉讼代理人：郭润春，北京德和衡律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滨州经济技术开发区管理委员会，住所地山东省滨州市渤海十八路中海大厦。

负责人：佘洪烈，该委员会主任。

再审申请人张海滨因与被申请人滨州经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）委托代建合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终2879号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

张海滨申请再审称，（一）案涉《委托代建合同》无效是开发区管委会的过错导致，原审法院认定滨州伟峰置业有限公司（以下简称伟峰公司）承担次要责任，属事实认定错误。开发区管委会作为政府机构，对于属于政府采购项目必须招标的情况是明知的，案涉项目是否进行招标、采用何种方式或途径选择代建单位的决定权在于开发区管委会，伟峰公司没有任何权力决定项目是否应进行招标，不应承担开发区管委会的违规操作而带来的过错责任。（二）案涉合同目的已经实现，开发区管委会应依约支付代建管理费。案涉项目由伟峰公司垫资施工，代建管理费实际由垫资成本与代建管理费两部分构成。双方就代建管理费的计算标准在《委托代建合同》中进行了明确约定，开发区管委会收到伟峰公司提报的全部竣工结算资料后未在30日内出具审计报告，应按照合同约定以提报的工程价款减去1200万元后按每年11%计算代建管理费。即使伟峰公司存在过错，原审法院也应当就伟峰公司与开发区管委会各应承担的过错比例进行确认。开发区管委会在原一审时提交的滨州经济技术开发区国有资产管理及预算评审中心计算的代建费8770278.11元，该计算方式未在《委托代建合同》中约定，也未征得伟峰公司同意，不应作为认定代建管理费的依据。综上，张海滨根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。

本院经审查认为，首先，根据《中华人民共和国政府采购法》第三条“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条“使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，必须进行招标”的规定，案涉项目属于政府采购项目，依法应当进行招标。双方未履行招投标程序直接签订《委托代建合同》，违反了法律行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定《委托代建合同》无效。开发区管委会与伟峰公司对此均应明知，双方对于合同无效均存在一定过错。原审判决认定开发区管委会承担主要责任，伟峰公司承担次要责任，并无不当。

其次，根据《委托代建合同》约定，工程进度款、代建管理费应按照施工进度以及工程款支付情况进行计算和支付。本案中，案涉工程于2015年8月30日竣工验收，伟峰公司于2016年4月26日将竣工结算资料交付滨州市审计局经济开发区分局，开发区管委会从2013年7月22日至2017年11月15日已经向伟峰公司支付工程款65253470.71元，超出审计确定的工程结算值62035338.44元。双方均未按照《委托代建合同》约定的时间进行施工、验收及审计。开发区管委会在案涉项目施工期间及竣工后陆续付款，其在原一审期间提交滨州经济技术开发区国有资产管理及预算评审中心计算得出代建数额8770278.11元。原审法院认定该代建管理费系开发区管委会自认，并将该项自认内容作为认定代建管理费的依据，符合合同履行的实际情况，并无不当。

综上，张海滨的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回张海滨的再审申请。

审判长　张　纯

审判员　方　芳

审判员　谢爱梅

二〇二一年三月三十日

法官助理王楠楠

书记员　宋　健