作者：李承蔚
2020年12月4日，财政部发布《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《政府采购法修订草案》)，向社会公开征求意见。笔者拟对政府采购法体系中的回避制度进行探源，并进行全面分析论证，以期对《政府采购法修订草案》有所增补，为《政府采购法》的修订贡献绵薄之力。
何为回避制度
(一)他山之石：部分立法制度中的回避制度
提及回避制度，为人熟知的是，在诉讼程序中的回避制度。比如，《民事诉讼法》第四章专章规定了回避制度，其中第四十四条明确规定了回避事由，《法官法》第二十三条、第二十四条明确了回避制度，《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》则再次细化、明确了审判人员在诉讼活动中执行回避制度的情形。除此外，公务员法规体系中，亦规定了回避制度，如《公务员法》第七十四条、第七十五条、第七十六条、第七十七条等规定了任职、地域、公务等回避，后中共中央组织部、人力资源和社会保障部于2011 年 12 月 12 日颁布了《公务员回避规定(试行)》。
总体而言，前述规定囊括了回避情形、适用范围、申请回避和作出决定的程序等内容。
诸如此类回避制度的规定，其核心在于秉持、彰显法的公平正义，避免徇私舞弊，抑制私欲、凸显公义，弘扬正义。
(二)政府采购法体系中有关回避制度的部分规定
1.现行《政府采购法》的规定
《政府采购法》第十二条规定， 在政府采购活动中，采购人员及相关人员(包括但不限于招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等)所需回避的情形，即采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为有前述情形，可以申请其回避。第六十条规定，政府采购监督管理部门应回避的情形，即不得参与政府采购项目的采购活动。
2.《政府采购法修订草案》的规定
《政府采购法修订草案》第九条，明显为现行《政府采购法》第十二条的优化，具体而言，系对第十二条第二款的优化，即将“前款所称相关人员，包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。”优化为“前款所称相关人员，包括采购代理机构相关工作人员和评审专家等。”
上述规定不仅行文简洁，其立法技术更为科学，一是增加了采购代理机构相关工作人员，二是将“前款所称相关人员，包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。”提炼概括为“评审专家等”。
第一百三十条则明确规定了，评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员与供应商存在利害关系而未依法回避的，所需承担的责任，主要包括三种责任情形：警告;情节严重的，处以三万元以上十万元以下罚款，并禁止其参加政府采购评审活动;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3.《政府采购法实施条例》的规定
《政府采购法实施条例》第九条系对《政府采购法》第十二条的进一步细化，着重于对“利害关系”进行量化。第十八条规定了特定情形下供应商之间的回避及项目前端供应商对本项目后端采购活动的回避。第二十二条规定了联合体各方参加同一合同项下的政府采购活动的回避。第七十条规定了采购人员应回避而未回避的责任承担。第七十五条第二款规定了政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的责任承担。
4.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第八条第二款，规定
了代理机构应回避的情形。第四十条规定了评标委员会对开标活动的回避。第四十二条第二款规定了投标人代表认为采购人、采购代理机构相关工作人员有需要回避情形的程序救济，第四十七条第三款明确了评审专家对本单位的采购项目只能作为采购人代表参与评标(本办法第四十八条第二款规定情形除外)，采购代理机构工作人员应回避由本机构代理的政府采购项目的评标。第六十七条第二款规定了有违法违规行为的原评标委员会成员不得参加重新组建的评标委员会。
(三)回避制度的定义
目前，回避制度主要运用在司法系统、执法系统、检察系统、公务系统、招标投标与政府采购活动等领域。
考稽立法体系中的回避制度，其目的无不为彰显公平公正精神，以保障所为事项或工作获得公正对待。
综上，笔者认为，政府采购法体系中的回避制度，是指在采购活动中，相关程序涉及违背公平公正事由或情形时，相关人员或机构自觉或经他人申请，或由相关主管部门责令退出的，不参与或不继续参与现时活动、不履行预期或当下职责、不从事相关活动的制度。
审查政府采购法体系中的回避制度
(一)政府采购法体系中回避制度设立目的
无论是现行《政府采购法》还是《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，其关于回避制度的规定，目的均在于斩断政府采购活动参与主体之间的利害关系，斩断各种交织的不正当利益链，营造和维护公平竞争的市场环境。
(二)《政府采购法修订草案》对回避制度缺乏系统性
与现行回避制度体系规定精神一致。《政府采购法修订草案》第九条系对上述法规的综合，亦是对《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中代理机构及其工作人员回避规定的提炼。
不过，并非全然一致，而是各有侧重重。《政府采购法修订草案》第九条只规定了代理机构工作人员的回避，且不限于评审阶段，但未规定代理机构本身的回避。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，则既规定了代理机构的回避，又规定了代理机构工作人员的回避，只是此处的回避仅限于评审阶段。
《政府采购法修订草案》第一百三十条仅规定了评审人员不回避所承担的责任，其内容与第九条规定的回避主体不能一一对应。比如，没有就采购人员及代理机构工作人员，应回避而未回避所应承担的责任。
《政府采购法修订草案》出台前的政府采购法体系，对回避制度的规定还算详尽，具体规定了采购人员及相关人员(包括招标采购中评标委员会的组成人员、竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员、询价采购中询价小组的组成人员等)、政府采购监督管理部门、供应商(即除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动)、联合体各方、代理机构、评审委员会成员等主体回避事项。但是，现行政府采购法体系主要规定了回避主体，未就事项回避、职务或角色回避、机构回避、回避程序、回避处罚等进行系统规定。总体上仍缺乏逻辑性、系统性及完整性。
从立法技术、立法规范及立法目考虑，政府采购法体系关于回避制度的规定，仍亟待建立健全、完善完备。
恰逢《政府采购法》全面系统修改之际，亟需对现行政府采购法加以全面、系统梳理、查漏补缺、弥补完善此前立法的不足，以适用新时代法治需要。
探究政府采购法体系中回避制度的目的
综合现行政府采购法体系中有关回避制度的规定，首先，无论是回避主体，还是回避事项，均涉及到“利害关系”要素;其次，立法目的在于斩断主体之间或事项之间的利害关系，廓清交易中的人为利益壁垒，以保障政府采购活动的“公开、公平、公正”原则和诚实守信原则的落实。
从这个意义上，回避制度即在于践行政府采购活动中的“三公”原则和诚实守信原则，维护、保障政府采购活动的公平公正性。
完善回避制度的意见或建议
(一)现行回避制度的残缺
现行立法中的回避制度不成体系，尚不完备。但回避制度在政府采购活动中举足轻重，其完善和体系化建设势在必行。
《政府采购法修订草案》中仅两条规定涉及回避制度，显然与该制度的必要性和重要性不匹配。
(二)立法和立法技术待臻熟
1.回避制度的体系化规制
上文已经阐述，政府采购法体系回避制度规定不成体系，几乎没有一处是完全性法条。当然，是否为完全性法条，并不能作为衡量立法技术高低或法律规制科学性的标尺。笔者以此说明，强调现行回避制度体系化的残缺，无论是回避事项、回避主体、回避程序、回避程序等，都残缺不全，极难适用。
比如回避主体方面，《政府采购法修订草案》仅规定了采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避，没有就代理机构及其工作人员(不只作为评审人员)的回避进行明确;回避事项方面，如采购项目与供应商此前所中标或响应的项目之间有关联关系，或存在载体之间的利害关系时，是否应回避，尚存疑问;再比如监管平台和交易平台之间，可否允许同一建设方进行建设等具体问题，均尚无答案。
2.利害关系的界定
上文已揭示，回避制度规制的核心在于主体之间或事项之间的
“利害关系”。那么在具体的立法活动中，如何更好界定“利害关系”，尤为重要。
从立法科学性角度考虑，较为理想的立法模式莫过于“列举+兜底”的技术处理。对此，笔者建议对已知晓的“利害关系”情形尽可能穷尽，便于实务操作;对于兜底的技术处理，可以采取更为宽泛或开放的立法方式，以体现立法的开放性和前瞻性。
(三)具体意见或建议
无论是现行的政府采购法体系，还是《政府采购法修订草案》对回避制度的规定都极为简单、不成体系、缺乏操作性。对此，笔者建议：
第一，优先全面、系统梳理政府采购法体系中有关回避制度的规定，同时进行立法体系的效力层级梳理及内在逻辑梳理;
第二，对现行政府采购法体系中涉及回避制度的规定，进行法理研读、效力层级扭顺及立法技术提炼;
第三，解读、析出、总结政府采购法体系中关于回避制度规定的法理原理、立法目的及价值取向，以此为纲指导回避制度的系统制定;
第四，他山之石，可以攻玉。不妨借鉴司法、公务等回避制度，尤其《公务员回避规定(试行)》《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》等具体规定，制定相应的具体的回避规定，更好规范实务中的规避情形;
第五，期望立法机关或相关部委在现行回避制度的相关规定基础上，启动立法小组，开展立法调研、论证，尽快出台关于回避制度的具体规定，解决现行回避制度残缺、零散、内容滞后、不成体系及立法技术滞后、无从适用等实际问题。
总之，针对回避制度的体系规定，应以《政府采购法修订草案》为契机，进一步全面系统修订，形成系统科学具有前瞻性的规范。如此，方才更利于政府采购活动的公平公正开展，为营造公平公正的营商环境奠定制度基础。
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