案情介绍
某工程于2012年12月19日发售标书。原招标文件注明：计划开工日期2013年2月20日、计划竣工日期 2014年9月22日，具体开竣工日期以合同约定为准。在招标期间又修订为：计划开工日期2013年4月30日、计划竣工日期2014年11月29日，具体开竣工日期以合同约定为准。招标文件明示“招标人在投标文件有效期内，以书面形式通知中标人其投标文件被接受，并将已生效的中标通知书发给中标人”。并要求：(1)“合同签署前5日内(或同时)，中标人应按合同约定向招标人提交履约保证金(或保函)”，如果中标人不遵守关于履约保证金的规定，“招标人将废除已经发出的中标通知书”。补充文件要求合同签署前7日内提交农民工工资保证金。(2)“招标人将在发出中标通知书后30天内，与批准的中标人签署书面合同。” 中标人接到中标通知书后，须在30天内与招标人签署合同，如果由于中标人自身原因未在规定的期限内签署合同，“招标人取消其中标资格，并有权另行选择中标人。”招标文件关于合同生效明示“合同订立时间： 年 月 日。合同双方约定： 后生效。”
2013年4月2日项目开标、评标，评标委员会推荐T公司以经评审的最低投标价中标。2013年4月22日招标人(发包人)发出中标通知书，要求：(1)在接到中标通知书后的7日内到某地与发包人订立施工承包合同。(2)在此之前按招标文件规定提交履约保证金;(3)在此之前按招标文件规定提交农民工工资保证金。
T公司与发包人在中标通知书要求的7天内进行了接洽，但没有提交履约保证金、没有提交农民工工资保证金，“因施工现场无进出道路，不具备开工条件”，双方没有订立合同。此后，在招标文件要求的30天内、投标有效期要求的90天内，情况没有任何变化。因无书面约定，投标保证金在90天后退回中标人。
招标文件明确“施工道路已开通至施工现场”。实际情况是市政道路没有开通，乡村道路可以进入施工现场(现场踏勘车行路线)。T公司未在现场进行任何施工准备。
此后双方就推迟开工及经费补偿一事进行了多次洽商，没有形成一致意见。2014年5月，市政道路开通，发包人书面通知T公司开工。T公司没有开工，也没有提交履约保证金和农民工工资保证金。双方又多次反复就施工合同内容及延期补偿进行洽商，最终没有形成一致意见，没有签署合同。2015年4月，双方正式表示相互谅解。
此案例是一起中标通知书发出后未订立施工合同的典型案例，但又有许多特别之处：1.此中标通知书发出后是否可以废除，合同是否成立、是否生效2.订立书面施工合同的前提是什么案例中施工道路未开通能否成为不签施工合同的理由3.在7日内双方就合同进行了洽商但没有订立施工合同，招标文件要求的30日内、投标有效期要求的90日内也没有订立施工合同，中标通知书是否自动失去效力4.在中标通知书发出、确实不具备施工条件的情况下，发包人、承包人依法应当怎么做
案例分析
1.中标通知书发出后，合同是否成立、是否生效
《合同法》25条规定承诺生效时合同成立;第26条规定承诺通知到达要约人时生效;第44条规定依法成立的合同，自成立时生效。因此一般情况下，承诺到达，合同成立并生效。但对于施工合同，《合同法》第44规定中有特别规定，即法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
综合《合同法》第270条、32条和《招标投标法》第46条、《招标投标法实施条例》第57条的有关规定，订立合同是中标通知书发出之后招标人和投标人应当履行的义务，订立合同的时间是“自中标通知书发出之日起三十日内”，订立的依据是“《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定”、“招标文件和中标人的投标文件”，合同的形式是“书面形式”，合同的主要条款是“标的、价款、质量、履行期限等”，合同生效的时间是“自双方当事人签字或盖章时合同成立” ，合同订立的担保是“投标保证金”，合同履行的担保是按招标文件要求提交的“履约保证金”和“农民工工资保证金”。案例中，合同订立的时间和生效时间在合同范本中有明示，从时间上推理，生效时间在合同书订立时间之后。
因此，根据《立法法》中关于特别规定的效力优于一般规定的规定，和民法关于意思自治的原则，可以认为招标投标形成的施工合同双方签字或盖章是合同生效的特别要件，但符合《合同法》第45条附生条件和第37条现行履行情形除外。
根据案情分析，中标通知书的发出更符合合同成立未生效的观点。案例中双方没有按照《招标投标法》及其条例规定和招标文件、中标通知书要求及时订立合同，而是商定延期订立合同。比较遗憾的是，双方没有约定延期订立合同的具体时间、履约担保的提交时间，和投标保证金延期、投标有效期延期、延期衍生费用的处理原则等问题，使得投标有效期结束后，双方就延期经费补偿一事难以达成一致意见。
2.订立书面施工合同的要件是什么案例中施工道路未开通能否成为不签施工合同的理由
订立合同，应当具备法定要件和约定要件。根据《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和招标人的投标文件订立书面合同。招标文件要求招标人提交履约保证金的，招标人应当提交。案例中的约定要件是在一定时间期限内提交履约保证金(或保函)和农民工工资保证金，没有超出法律的规定。
案例中，按照招标、投标、开标、评标程序确定中标人，然后，招标人向中标人发出中标通知书。此中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当在约定的时间内(7天内或商定在30天内、投标有效期内)按照招标文件和投标人的投标文件订立书面合同。事实上，在一年内并没有订立合同，理由是“因施工现场无进出道路，不具备开工条件”。订立合同和开工建设是两个概念，两个阶段。该理由既不是订立合同的法定要件，又不是订立合同的约定要件，相反，没有按期提交履约保证金是订立合同的法定要件，没有按期提交农民工工资保证金是约定要件。一方或双方以此为由不订立合同不符合法律法规的规定，应当依法承担法律责任(双方另有约定除外)。
3.在约定时间期限内没有订立施工合同，中标结果是否可以废除是否自动失去效力
案例中，招标人(发包人)发出中标通知书表明，招标人接受中标人的投标文件，中标通知书生效(招标文件明示“已生效”)，从而确立了招标人和中标人的关系(此前是招标人和投标人的关系)。按照中标通知书和招标文件要求：合同签署前X日内，中标人应提交履约保证金和农民工工资保证金，符合《招标投标法》及其条例的规定。招标文件特别指出，如果中标人不遵守关于履约保证金的规定，“招标人将废除已经发出的中标通知书”。履约保证金和农民工工资保证金是中标人向招标人提供的用于保障其履行合同义务的担保，同时提交履约保证金和农民工工资保证金是中标通知书的附生条件，是订立合同的特别要件。案例中，中标人在7日内(或经发包人同意延长的时间内)没有提交履约保证金和农民工工资保证金，不符合《招标投标法》第46条及其条例58条的规定，不具备订立施工承包合同的前提条件。约定时间一到，中标通知书自然废除。但是，对于提交履约保证金和农民工工资保证金的规定，法律和行政法规使用“应当”一词，如果在合同洽商过程中双方达成推迟提交的一致意见，则认为不构成制约条件。
案例中，7日内双方就合同进行了洽商但没有订立施工合同，除双方约定延长期限(在30日内或投标有效期内、延长投标有效期内)订立，因任何一方单方面原因不与对方订立书面合同，违背诚实信用原则，承担缔约过失责任。延长投标有效期的，投标保证金的有效期也应该相应延长。超过约定期限的招标文件对招标人和投标人不再具有约束力，其中标结果自动失去效力，招标人和中标人的关系自然解除。
4.在中标通知书发出后确实不具备施工条件的情况下，发包人、承包人依法应当怎么做
《招标投标法》及其条例对于订立合同有详细规定。正常的做法是：第一步，投标人按时交纳招标文件要求的“履约保证金”和“农民工工资保证金”;第二步，双方按时订立合同，写明生效时间;第三步如果实际情况不符合发包人提供的条件的，承包人提出推迟工期的主张并报发包人批准;第四步，待条件具备后开工，并在14日之内向发包人提出经费索赔;第五步，发包人在14天内审核完毕。
就本案例而言，可视情承担责任：(1)7日内中标人没有提交 “履约保证金”和“农民工工资保证金”，招标人也未认可放宽时间的，中标人应当承担法律责任;(2)双方约定延长“履约保证金”和“农民工工资保证金”提交和订立合同时限的，在约定期限内提交“履约保证金”和“农民工工资保证金”、订立施工合同的，双方不承担责任;(3)双方约定延长“履约保证金”和“农民工工资保证金”提交和订立合同时间期限的，在约定期限内，因招标人原因不与中标人订立合同的，招标人承担法律责任。因中标人原因不与招标人订立合同的，中标人承担法律责任。(4)双方友好协商，解除中标关系、不再订立合同、互不要求补偿的，双方不再承担责任。
案例启示
本案例按照《招标投标法》及其条例组织招标、投标、评标、中标，但没有订立合同。整个过程延误2年的时间，双方都有损失，虽相互谅解但也很遗憾。此案例有几点启示：
1.中标通知书发出后，符合合同成立未生效的观点。双方应当按照招标文件和中标人的中标文件及时订立合同。约定时限(如7天、30天、投标有效期、延长期)到期，中标通知书自动“作废”，有关责任方应当承担责任(另有约定除外)。
2.依法处理有关问题。应依据《招标投标法》及其条例、《合同法》和招标文件要求，按期提交履约担保、按期订立施工合同、按事实证据索赔或追究责任。
3.约定订立合同时间延长要有书面协议。延长订立合同时间是一个实质性问题，应当书面约定订立合同延期的具体时间、履约担保的提交时间，以及投标保证金延期、投标有效期延期、延期费用处理原则等一揽子问题。本案例中，因无书面文件，投标保证金退回中标人，对中标人缺少约束。同样，由于没有正式订立合同，中标人索赔缺少证据。
京公网安备 11010602103491号